lunes, 10 de agosto de 2009

Normas primarias y secundarias

Fuente: Cruz Barney, Oscar. "Historia del derecho en México". Oxford, 2a edición. México 2008


LAS NORMAS PRIMARIAS Y LAS NORMAS SECUNDARIAS: LA TEORÍA DE H.L.A. HART

 

En el estudio que hace Hart del derecho en la actualidad, afirma que para hablar de la existencia al menos de los “cimientos” de un sistema jurídico en un determinado grupo humano, deberán existir unas reglas primarias que impongan obligaciones y  unas reglas secundarias que se encarguen de regular la creación y operación de las primarias.

 

La norma secundaria mas importante se llama norma de reconocimiento, y permite a los miembros de esa sociedad o grupo humano reconocer cuáles de aquellas normas primarias con leyes.

 

La mencionada norma de reconocimiento existe de diversas maneras. En el caso de las sociedades primitivas tal vez se trata simplemente de una lista de reglas que deben considerarse obligatorias y que están contenidas en un documento o grabadas en un lugar público. De hecho, Hart considera que el primer paso de una sociedad prejurídica a una jurídica es precisamente la reducción a la escritura de aquellas normas que se transmitían solo de manera oral.

 

En aquellas sociedades donde la llamada norma de reconocimiento es aceptada, tanto los particulares como las autoridades cuentan con un criterio definido para identificar las normas primarias u obligatorias (ya sea a través de la referencia a un texto legal, a precedentes, a la costumbre, etc.).

 

Sin embargo, en las sociedades primitivas no siempre nos encontramos con la presencia de la escritura. Entonces, ¿Podríamos afirmar que en ellas no existe el derecho como tal? Y, ¿cómo distinguir las reglas obligatorias consideradas derecho de las que no lo son?  

 

 

LAS SOCIEDADES PREJURÍDICAS, LAS PROTOJURÍDICAS Y LAS JURÍDICAS PLENAS: LA TEORÍA DE MICHAEL GAGARIN

 

Michael Gagarin nos ofrece una respuesta a la interrogante planteada. Para este autor, el estudio del derecho en las sociedades primitivas debe llevarse a cabo desde un punto de vista de si existe o no un mecanismo establecido para la solución pacífica de controversias en una sociedad determinada. Se consideran jurídicos:

 

a)    los sistemas que sean públicos, es decir, que estén a disposición de todos los miembros de la sociedad y que éstos tengan conciencia de que pueden acceder a dicho mecanismo. En este sentido, la sociedad reconoce la existencia de una persona o grupo de personas con la autoridad suficiente para resolver un conflicto, aunque no necesariamente para ejecutar su resolución.

b)   Los sistemas en los cuales el procedimiento jurídico sea formal, no necesariamente en el sentido actual de la expresión, pero si en cuanto a su apego a ciertas tradiciones referentes al momento, lugar y procedimiento en general, para presentar el caso de que se trata y llegar a una solución o arreglo. Es decir, que existan al menos los elementos básicos y necesarios para el desarrollo de procedimientos de solución de controversias.

 

Gagarin lo define así: “aquel procedimiento público y formal para la solución pacífica de controversias entre los miembros de una sociedad”. Además, propone un modelo dividido en tres etapas para el estudio del desarrollo del derecho en una sociedad:

 

1.     Sociedades prejurídicas. Son aquellas en las que no se reconoce la existencia de procedimientos jurídicos para la solución de las disputas entre sus miembros, en el sentido de publicidad y formalidad del mismo.

2.     Sociedades protojurídicas. Son las sociedades que sin contar con la escritura, establecen procedimientos jurídicos. Sin embargo, no han reconocido las normas jurídicas en el sentido que Hart propone (primarias y secundarias, específicamente la de reconocimiento).

3.     Sociedades jurídicas plenas. Son las que han reconocido tanto las normas jurídicas como los procedimientos, paso que requiere, prácticamente en todos los casos, el conocimiento de la escritura.        

16 comentarios:

  1. Primeramente cabe resaltar que la historia no ha sido una materia que se me facilite, incluso no es mucho de mi agrado, pero después de la clase de hoy espero que se genere un interés en mi y no sólo por cuestión de calificaciones sino porque luego de ver un pequeño recuento de las etapas de la historia del derecho en nuestro país, sentí la necesidad de saber y conocer sobre ello para evolucionar conforme a la realidad, ya que si no se tiene el conocimiento suficiente en lo referente a la materia se pueden cometer un sinfin de errores, pero teniendo las bases históricas necesarias se podrá ir sino a la par, sí un paso detrás de la realidad.

    Luego de la clase de hoy, aprendí que el derecho en México ha evolucionado notablemente, incluso para saber el porque de la situación jurídica actual es necesario retroceder en el tiempo y ver el origen de ello, ya que el derecho siempre se ha ido adecuando a la realidad y a las necesidades del momento o etapa histórica que nos conciernen.

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  2. Espero poder conocer la trayectoría de México en el campo jurídico, ya que ya hemos visto la de europa y me pareció interesantísimo ver como el contexto social, político y económico influían determinantemente en el ámbito del derecho.

    Aunque nos hemos caracterizado por "tropicalizar" toda clase de normativas, también me gustaría encontrarme con creaciones propias, que hayan surgido de mentes mexicanas para resolver conflictos sociales reales, creando figuras e intituciones juridicas que respondieran eficazmente a la problemática del país en ese tiempo determinado. y claro saber sobre todas las manifestaciones juridicas que se han dado hasta nuestros días.

    Ayer conocí otra perspectiva de conceptualizar la historia del derecho. Por que para mi es meramente derecho, la otra vertiente asegura que su naturaleza es dual, ya que su metodología es histórica pero sus contenidos son derecho. Version que en mi opinión no se antepone a lo que yo tenia en un primer concepto.

    Laura Maisol Chávez Romo

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  3. Universidad Panamericana "Bonaterra"
    Facultad de Derecho
    Diana Lizet Palos López

    Buen Día Lic.

    Respondiendiendo a las preguntas de clase:

    1. ¿Que espero del curso?.- primero que nada me encantaría aprender mucho, aunque sinceramente la historia no fue hecha para mi, en materias pasadas me costo mucho trabajo, espero no sea el caso.

    Por otra parte considerando que la materia es en las últimas horas y por ende en las más pesadas, ya que al igual que yo todos mis compañeros trabajamos,lo que implica empezar el día desde muy temprano e irte del trabajo directo a la Universidad, y como la mayoria de los maestros tienen la costumbre de dejarnos mucha tarea, pues es evidente que despues de su clase continuamos hasta altas horas de la noche con tareas y trabajos, así es que por todo lo anterior espero y la materia no sea tan tediosa, y de mi parte pondré la mayor atención posible, para entender el curso.

    2. ¿que aprendi ayer?.- si bien es cierto, que anteriormente en otras materias, ya nos habian enseñado la importancia de la historia, entendi que esta nos sirve para interpretar la linea del derecho, desde su origen hasta hoy en nuestros días, y la importancia de tener un criterio por encima de leyes y cualquier otro instrumento de derecho .

    Por lo pronto es todo...

    SALUDOS y GRACIAS

    byk byk

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  4. claudia Ibeth amador Diaz12 de agosto de 2009, 13:07

    lo que espero obtener de este curso es poderme dar un panorama mas claro y amplio de lo que realmente ha venido siendo nuestro derecho antes,mediante los sucesos que han acontecido en nuestra historia.

    y por lo que respecta a mi aprendizaje de la clase quiero dar a notar que jamas habia puesto tanto enfasis en que tan importante es comprender la historia y mucho menos que guarden tanta relacion el derecho y la historia.

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  5. Paola Montoya Salmón12 de agosto de 2009, 22:21

    Alumna: Paola Montoya Salmón.
    1.- Yo espero que el curso de Historia del Derecho me brinde herramientas indispensables para entender la naturaleza tan compleja del derecho y conocer los origenes de las instituciones juridicas que han trascendido a lo largo de la historia en nuestro país.

    El aprendizaje de la clase desde mi punto de vista me parecio que fue un clase muy dinamica pero demasiado extensa.
    por otro lado en base a las preguntas hechas por el profesor respecto a si el derecho es historia o es derecho, yo asumo la postura en la cual la historia es derecho ya que no pueden ir desligadas la una de la otra si no que son materia concatenadas que permiten al jurista ver que el derecho no es solo la ley sino que es una serie de instituciones juridicas que han trascendido siglos y culturas que siguen hoy en dia vivas pero desantendidas por el terrible absolutismo jurídico actual.
    Ese seria el aprendizaje de la clase

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  6. Soy Ana Cristina Corrales Aguirre.

    Ante la primera cuestión planteada, referente a qué espero de curso la respuesta es lo siguiente: espero tener un curso que me proporcione una idea clara de la historia de las instituciones jurídicas que han tenido lugar en mi país a lo largo de la historia, siendo útiles para mi criterio jurídico y cuestionando su validez a luz del contexto histórico en concreto.

    Por otro lado, ante la segunda cuestión referente al aprendizaje de nuestra primera clase, me queda claro la dualidad del concepto de historia del derecho que se plantea como ciencia desde un ángulo y por el otro como manifestación de la misma en un momento, en una época.

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  7. ¿qué espero obtener del curso? Espero poder entender en que momento el derecho dejó de tener como esencia la justicia para convertirse en un objeto meramente positivo.
    Me gustaría saber en que momento histórico el derecho si respondía a las necesidades del pueblo, o en su defecto saber que núnca lo ha hecho.
    ¿que aprendí en mi primera clase del curso? Aprendí que el derecho ha evolucionado desde los primero años, y la materia se centrará en la forma en que lo ha hecho.
    Ana Patricia González

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  8. ¿Qué esperas obtener de este curso?
    Espero obtener del curso de historia del derecho mexicano los conocimientos necesarios para enriquecer mi criterio jurídico ya que estoy convencido de que la historia es una herramienta fundamental para la comprensión del derecho.
    ¿Que aprendiste en la primer clase?
    En la primer clase aprendí que el criterio es algo esencial en nuestra carrera, es algo determinante para diferenciar a un leguleyo de un licenciado o perito en Derecho.

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  9. Víctor Manuel Díaz Velasco
    ¿Qué esperan obtener de este curso?
    Espero conocer los sucesos históricos que han impulsado a la creación del derecho actual mexicano, bajo el supuesto de que el derecho sigue a la realidad. De igual forma pretendo conocer las figuras jurídicas mexicanas anteriores a nuestro tiempo, para entender de mejor manera las instituciones jurídicas actuales, ya que, comprendiendo la causa para la cual fueron creadas, podríamos invocar su aplicación actual para un caso que resultara análogo.
    ¿Cuál fue el aprendizaje de la clase de hoy?
    El aprendizaje de la primera clase, además de la forma en la cual se trabajara a lo largo del semestre, fue una nueva forma para dividir históricamente la “vida” de México, y una división jurídica propia de la materia que nos ocupa, que aunque su principal forma de división es por la importancia de los hechos históricos (por ejemplo la época precolombina, la conquista, etc.), también atiende a la importancia de las instituciones jurídicas para dividirse (derecho indígena precolonial, derecho castellano, etc.)

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  10. Hola, soy María Guadalupe Macías Hernández.

    En cuanto a lo que espero obtener del curso de Historia del Derecho Mexicano, es una visión amplia y estructurada de aquellos acontecimientos que dieron como resultado la situación jurídica del México actual, y como es que se están transformando para poder hacer un análisis comparado y como es que se tiene que llevar la nueva visión hacia el futuro.

    En relación a lo que he aprendido en esta primera sesión de clases, aunque de manera muy breve, es que existen muchos factores que influyen en la formación de un sistema jurídico, especialmente en el de una sociedad se proyecta hacia un país libre soberano e independiente, tal como es el caso de México en relación a la conquista y como es que se ha ido adaptando este sistema jurídico con el paso del tiempo hasta llegar a nuestros días.

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  11. Lo que aprendí en la clase del martes fue que para no ser un abogado "abrogable" tenemos que conocer el orígen histórico de las instituciones jurídicas vigentes, no centrándonos solamente en la aplicación técnica de los textos legales, ya que de lo contrario, nos convertiríamos en leguleyos, en simples "abogados de CONALEP", cuyos conocimientos dejarían de ser relevantes al mismo tiempo que se derogaran o abrogaran los preceptos cuya aplicación tanto se busca.
    Por otro lado, también aprendí que la historia del derecho es una ciencia dual,ya que su objeto de conocimiento, son los órdenes jurídicos de tiempos pasados y las causas sociales, políticas y económicas que les dieron orígen; sin embargo, su estudio se realiza con los métodos propios de la historia; de ahí su carácter de dual.
    Y lo que espero de esta materia es que me ayude a desarrollar un buen criterio, que me permita no depender tanto de lo que pudiera decir la ley, sino de lo que dicte el sentido común y la línea histórica de la realidad.

    J. Márquez Ávila.

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  12. AGUILAR MURILLO JAVIER ENRIQUE 7º SEMESTRE
    HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO

    1.- Bueno con respecto a lo que pretendo obtener de este curso es profundizar desde luego en la historia del derecho obviamente porque es el elemento en el que nos vamos a centrar en la materia ya que la historia puede ser estudiada desde diversos aspectos o tomar ciertos elementos de la misma para ser estudiados como en este caso, por lo que creo que espero que profundicemos en las diversas etapas en el plano jurídico en nuestro país y cómo se fue desarrollando el Derecho en dichas etapas, las instituciones, ordenamientos jurídicos, entre otras cosas. Lo anterior en relación al contenido y en cuanto a la forma de conducirse la clase espero como ya se nos ha dicho que sea una clase donde podamos participar debido a que claramente la clase en sí misma es fundamentalmente teórica, por lo que sería bueno ese aspecto para tener un mejor curso, aunque cubriendo el temario.

    2.- En la clase anterior siendo la primera, no aprendí demasiado en cuanto a contenido pero sí algo muy importante, que fue saber específicamente las etapas que estudiaremos en el curso y lo ocurrido en las mismas en el plano jurídico, y que es importante saber distinguir los sucesos presentados en cada una de las etapas de la historia del Derecho en México.

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  13. 1.- Creo que lo más importante de este curso es sin duda terminarlo teniendo una idea general de la forma en la que fue evolucionando el derecho hasta llegar al momento actual, de la misma forma pretendo conocer los errores y los aciertos que han tenido los distintos modelos jurídicos que han existido a lo largo de la historia de México.

    2.-En la clase de hoy generé una idea de lo que se abordará en el curso, la forma en que ha ido evolucionando la historia del derecho mexicano y finalmente que existen dos principales formas de entender la historia del derecho mexicano.

    ALMA ROSA MUÑOZ AGUILAR.

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  14. María Fernanda Salcedo Romo

    1.- Lo que espero obtener durante el curso es el complemento de lo ya visto en el curso pasado de la historia de la cultura occidental, aplicandolo a la influencia que ha tenido en nuestro derecho primitivo y de esta forma pode comprender el marco jurídico actual.

    2.- El aprendizaje de la clase fue entender el panorama o el rumbo y esquema que se le dara a la materia ya que derivado de su nombre se puede dar desde diversos panoramas.

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  15. Víctor Manuel Díaz Velasco
    7º semestre
    01 de septiembre del 2009

    Idiosincrasia española del siglo XVI:

    Los españoles son, como ha podido observar, derivado del nombre de sus poblaciones y algunos ritos que realizan, unos hombres religiosos; creen en un Dios todopoderoso, que los socorre a cada momento, en ello los españoles adquieren una gran confianza, pues al ser respaldados por un Ser que todo lo puede, se creen ganadores por designio divino, pues estarían realizando la voluntad Dios (y por supuesto ellos). Esto lo confirman pues al creer que usted y su gente viven en una herejía y alaban a demonios, ellos sienten que Dios en verdad quiere privarlos del pecado y del demonio para que se conviertan a la fe verdadera. Siendo la religión un factor que los alienta, es importante que usted y sus hombres impidan a toda costa el contacto con su religión.

    Derivado de la creencia en Dios, los españoles ven en el mundo un regalo de Él para todos los hombres, por lo cual pueden obtener de él cualquier cosa, pues Dios se los ha autorizado; creen que Dios vino al mundo en forma de hombre hace algún tiempo, y les ha impuesto el deber de evangelizar al mundo, como resultado de ello es posible que los objetivos comunes a destruir sean sus templos, pues representan una oposición a la religión.

    Al igual que usted es el soberano de su pueblo, los españoles tienen a su propio soberano, ellos están obligados a actuar con la licencia de él, no pueden hacer nada si no es con su licencia. El Capitán General del ejército que usted está a punto de combatir se llama Hernán Cortes, el ha tenido un conflicto con un gobernador llamado Diego Velásquez, siendo que los dos podrían contar con la licencia del soberano, más adelante le diré como podría explotar este conflicto, pero para ello deberá saber un poco más de los españoles.

    Como el soberano de la nación española, existen muchos más en Europa; todo soberano, como usted lo sabrá, quiere ser el más poderoso; en Europa gran parte del poder se define por la riqueza, y gran parte de la riqueza se determina por el oro que existe, es por ello que uno de los objetivos principales de los españoles es el oro, pues es el elemento por el cual pueden conseguir muchas cosas que deseen pues el oro es un valor que todas las naciones europeas aceptan, esto podría ser una debilidad que más adelante le diré como podría explotar.

    Derivado del conflicto entre Cortes y Velázquez usted podría beneficiarse, Cortes quiere conquistar estas tierras y obtener oro, por otro lado las intenciones de Velásquez cuando mando a Cortes solo eran para obtener oro; siendo que Cortes se sublevó a Velásquez, y este por el momento es uno de las personas más importantes del nuevo mundo por ser gobernador de la isla más grande encontrada en estas tierras, este tendrá seguramente la posibilidad de armar una nueva flota de naves para venir a buscar al sublevado, siendo que el español le importa sobretodo el oro, y es fácilmente corruptible, usted podrá ganarse a algún hombre de Velásquez prometiéndole grandes cantidades de oro, de esta forma será tenido como amigo de Velásquez y este a su vez podrá ganarse el favor del rey al tener más riqueza para ofrecerle que Cortes.

    Por otro lado he sabido que Cortes no quiere guerra y ha estado pactando la paz con los originarios de aquí, sólo ha atacado a quien se le ha resistido, por lo que si usted no lo ataca es probable que él tampoco lo haga, pero exigirá un mínimo de cosas que usted ya puede saber con los elementos que le he dado: primero el abandono de su religión y con ello de gran parte de su cultura, y segundo todo el oro que le pueda proveer; además de satisfacer todas las necesidades que le surjan; de esta forma se podrían evitar muchas muertes, pero el costo cultural sería importante, sólo usted puede ponderar esto, y determinar que es más importante para su pueblo, esto bajo el supuesto de que si pierde, la perdida cultural podrá ser aun mayor que si trata de buscar un lazo de amistad.

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