El Primer liberalismo mexicano

Fuente: Revista Letras Jurídicas Núm. 19, Enero 2009. Judith Aguirre Moreno. Investigadora del Instituto de Investigaciones jurídicas y docentes de la facultad de derecho de la Universidad Veracruzana.

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Introducción

A partir de 1810, las corrientes enciclopedistas y de la ilustración iusracionalista, alcanzaron un mayor relieve y, con ellos, la influencia de la independencia norteamericana y de las Declaraciones de Derechos Francesas. A estas alturas, los territorios americanos empezaron a asumir, también, que la independencia nacional sólo podía lograrse a través de un documento constitucional que regulase las instituciones estatales. Roto el vínculo con la Monarquía, la Constitución no podía ni ser otorgada ni derivar de un pacto bilateral, sino que sólo podía surgir de la voluntad constituyente del pueblo. América rechazaba, por consiguiente, el modelo histórico, las Cartas otorgadas y las constituciones pactadas, y se inscribía directamente en la concepción constitucional racional-normativa.

Por las mismas fechas, el republicanismo se impuso como ideología dominante en la mayor parte, por no decir el total, de los líderes independentistas mexicanos. La Revolución liberal que se montó sobre esta evolución positiva de la ciudadanía a nivel municipal y estatal, propició una expansión significativa de hecho y de derecho de las libertades. Esto aconteció a partir de la idea republicana de que la sociedad no debía reconocer otras jerarquías que no fueran la del hacer y la del saber. Hacer todo lo que no contraviniera los derechos del hombre, hacer todo lo que no atentara contra la libertad del otro. De ahí derivaron la libertad de asociación, la libertad de prensa, la libertad electoral, la libertad de empresa, la libertad de trabajo. Y saber que: a través de la instrucción la libertad no es un derecho ilusorio, saber que a través de la libertad de asociación los hombres pueden escoger a los que mejor pueden representarlos, saber que, a través de la certeza del derecho de propiedad, por pequeña que sea, el ciudadano puede con tesón superar la miseria, saber que la convivencia civil es un bien precioso, que debe y puede ser defendido, saber que la libertad electoral significa, en pocas palabras, una cabeza, un voto.[1]

1. Tendencias ideológicas en el México del siglo XIX

La idea liberal de que la nación se sustenta en la ciudadanía y no simplemente en una identidad, en un sentimiento de pertenencia, fue una gran conquista de todos los mexicanos y en ella terminaron por reconocerse todos, incluso los que habían combatido al liberalismo. La gran transformación liberal fue de tal manera poderosa como movimiento social y político que liberó la acción de la ciudadanía y la proyectó hacia un futuro que debía ser de orden, paz, convivencia civil y progreso material.[2] Por supuesto, las tendencias políticas mexicanas a principios del siglo XIX eran varias y entre ellas existían muchos matices. El conservadurismo mexicano a menudo se caracteriza en forma simplista, como defensa de la tradición hispánica y, por tanto, centralista, corporativo, clerical, militarista y monárquico frente a un liberalismo también monolítico, al que sólo se le reconoce la división en radicales y moderados. Esta visión pasa por alto que todas las tendencias se nutrieron en las mismas fuentes, por lo que los "partidos" coincidieron en muchas temáticas, tal y como lo hizo notar Hale.[3]

Por su parte, el liberalismo mexicano presentaba también diversas opciones. Para Reyes Heroles hay un liberalismo económico-social y otro político-jurídico. En el primero engloba los temas fundamentales de la propiedad y del librecambio y la protección, y en el segundo, las libertades, la vinculación del liberalismo con la democracia, la secularización de la sociedad y la identidad liberalismofederalismo. De todas formas no es la única clasificación posible, González Navarro[4] habla de un socialismo individualista y otro social. Y Alan Knight distingue tres tipos de liberalismo a lo largo del siglo XIX, que responden a cambios sociales, económicos y políticos, que sin sustituirse, acumulan "ideas, programas y grupos liberales". Para Knight, el liberalismo constitucional que pugna por un gobierno representativo, los derechos jurídicos y el federalismo como camino para un equilibrio entre el poder central y el estatal y municipal, surge en la década de 1820 y resurge en la lucha maderista. El institucional aparece después para desmantelar la sociedad colonial mediante la abolición de los fueros, de la propiedad de la Iglesia y de las comunidades. En el último cuarto de siglo floreció su última expresión, el desarrollista, cargado de positivismo.[5]

En estos años que van de 1808 a 1812, era difícil distinguir las posiciones doctrinales, si es que existían como tales. Con el tiempo se fueron polarizando los grupos y distinguiendo a los partidos: conservadores y liberales, el pasado y el futuro, en aquellos tiempos. Pero todos hablaban en nombre de la libertad, de la soberanía popular, y de la propiedad. Sin embargo, los liberales criollos fueron incapaces de construir un orden social, político y jurídico estable, a la vez que debían desarrollar las bases materiales en que se sustentara, sólidamente, un proyecto nacional capaz de hacer frente a las acechanzas internas y externas. En ese sentido, los criollos de entonces vivieron en permanente revolución y crisis y fracasaron. Los criollos dejarían de ser los protagonistas de la historia en la segunda mitad de la misma centuria. En su mayoría tuvieron su oportunidad y la perdieron, cediendo la mitad del territorio nacional. Todos ellos: republicanos o conservadores; federalistas o centralistas; liberales ilustrados o democráticos; monarquistas e imperialistas; escoceses o yorkinos, los partidos del "progreso" o del "retroceso", fracasaron. No obstante, sus pugnas, discusiones y debates construyeron un mundo utópico, idealizado en las constituciones, pero la riqueza material, la preocupación por el desarrollo económico era la excepción y no la regla. El precio que se pagó fue elevadísimo en comparación con la herencia que legaron. No pasaría mucho tiempo, sin embargo, para que los ideales liberales triunfaran. Sin embargo, ya no serían los criollos los encargados de ponerlos en práctica.[6] En poco más de treinta años habían perdido su oportunidad histórica. La nación pasaría a otras manos, más cercanas al suelo de México, más cercanas a la raíz indígena: las manos de los jóvenes mestizos, nacidos durante la Insurgencia o después, sin recuerdos de la Colonia, sin ataduras vitales con España. Los primeros hijos de la Independencia mexicana.[7]

2. La organización política

Por otra parte, la compleja organización política y la formación de redes comerciales favorecieron el desarrollo de un fuerte regionalismo; las jerarquías administrativas se convirtieron en instancias mediadoras que contemporizaron con los intereses locales de los que obtenían beneficios, neutralizando los mecanismos de control burocrático y generando una alianza entre autoridades locales. Hasta muy recientemente se consideraba que el liberalismo había llegado sólo a pequeños grupos elitistas, lo que pasaba por alto la revolución política que había acompañado a la lucha independentista. Mas la lucha permitió que los pueblos probaran su fuerza y el establecimiento de ayuntamientos constitucionales, que las nuevas ideas llegaran a todos los rincones. Las comunidades indígenas, una vez más, utilizaron su capacidad para apropiarse de las instituciones españolas para mantener su identidad y autonomía.[8] La abolición de las repúblicas de indios con la concesión de la igualdad los llevó a utilizar los nuevos ayuntamientos para proteger sus cajas de comunidad y su autogobierno. Llegaron incluso a modificar las provisiones constitucionales y aumentaron el número de regidores concedidos por la ley para mantener la tradición de que cada uno de los pueblos de un territorio tuviera un representante. Asimismo, ampliaron las facultades de los nuevos ayuntamientos para que controlaran la justicia. Además, la Constitución de Cádiz, al influir en la de Apatzingán, reafirmó el principio de representación territorial de los cabildos y de las provincias, lo que facilitó la consolidación de la independencia con el Plan de Iguala, ya que el ejército logró el apoyo decidido de los ayuntamientos.[9]

Dos son las formas que se plantean sobre la organización del nuevo México: por una parte se afirma el proyecto de una república católica, tradicional, que conserva las estructuras sociales y culturales de la monarquía católica española sin renegar la herencia de las luces igualmente católicas tal como fueron fomentadas por Carlos III; por la otra, se perfila una nueva república, apoyada exclusivamente en los principios de la política moderna, y que retoma también la herencia, esta vez secularizada, de la ilustración española. Mora cree ver la república moderna realizada en el federalismo: la adopción del sistema federativo ha sido el último, el más fuerte y poderoso impulso que ha recibido la ilustración nacional: cada estado tuvo que debatir todos los puntos de administración que le tocaban, y cada uno de ellos hizo un punto de honor el facilitar entre los habitantes que lo forman la propagación de todo género de conocimientos. En todos ellos se han establecido imprentas, periódicos, escuelas de primeras letras, bibliotecas, gabinetes de lectura, y en muchos de ellos colegios para la enseñanza de las ciencias; sus diputados y gobiernos respectivos se han visto en la necesidad de instruirse en todo lo concerniente a los ramos confiados a su dirección, y como todos estos funcionarios deben removerse periódicamente, los que vienen de nuevo se hallan en la misma necesidad que produce a su vez los mismos efectos y el aumento extensivo de la Ilustración.[10] Quizás una visión demasiado utópica.

3. La Constitución de Apatzingán y el primer liberalismo mexicano

El primer triunfo real del liberalismo en México, fue la Constitución de Apatzingán, en la que se impuso un liberalismo radical, (...) del que es imposible precisar sus raíces. Sin duda sobre la existencia de un proceso ideológico que la sustente. De aquí que el documento se quiera ver como un hecho aislado, sin conexiones. Pero ello no fue así; es un documento franco, resultado de una evolución ideológica previa. Y fue el primer planteamiento radical del liberalismo mexicano; por ello mismo y por los resultados, el esfuerzo se discontinúa al menos exteriormente, y sólo es retomado muchos años después.[11]

La declaración de Apatzingán, en su contenido dogmático expone los conceptos que los liberales españoles de Cádiz tenían en su ideario pero no se atrevieron a proponer o a defender. Se da por descontado que las situaciones, ideologías aparte, eran muy variadas y las consecuencias no sólo políticas sino también económicas, así como las circunstancias que se daban en España, estaban muy lejos de las que importaban a la sociedad pre-independentista mexicana. Algunos puntos que importaban a la sociedad mexicana preindependiente eran: la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos como objeto de los gobiernos "y el único fin de las asociaciones políticas".[12]

México, a principios de siglo XIX, se enfrentó con un pasado colonial y un presente inestable y turbulento. Por otra parte, una idea común unía a la mayor parte de los mexicanos: la independencia que, ideologías al margen, era el motor que conformaba la Nación. Fue un tiempo de convulsiones pero de esperanza, de peligros y libertad, de odios y lucha hacia la constitución de una nación bajo la forma de República, representativa liberal y democrática; otra cosa es que se lograran todos estos supuestos. Época de caudillos militares y asonadas, de pasiones políticas exacerbadas, de crisis y caos, en la que destacan una serie de personajes, tanto del bando liberal como del conservador, en los que se dividió, desde un principio, el México independiente. Un periodo de luces y sombras, las luces de la ilustración y las sombras de la realidad cotidiana. Pero en ellos se forjó una estructura, una personalidad, una política y en medio de la crisis y el caos una Nación y una moral propia. En ello tuvieron mucho que ver los liberales y al final recogieron sus frutos: los herederos intelectuales de Mora y muchos otros, asumirían la tarea de continuar su obra y hacerla una realidad años más tarde. La Constitución de Apatzingán establece los principios, valores y forma de gobierno que deberán observarse mientras la nación, ocupada parcialmente por los enemigos que la oprimen, se libera de ellos para expedir la que la regirá permanentemente. La sesión solemne de su promulgación se llevó a cabo en la villa de Apatzingán, elevada al rango de ciudad para este especial efecto, a fin de establecer provisionalmente en el territorio mexicano, en forma simbólica o programática, más que real, la república democrática y representativa.[13]

El Decreto Constitucional para la libertad de la América mexicana se divide en dos grandes partes. La primera de ellas -destinada a ser permanente- contiene en seis capítulos una serie de definiciones o principios generales sobre religión, soberanía, ciudadanía, ley, igualdad, seguridad y propiedad de los ciudadanos y las obligaciones de éstos. La segunda parte -de carácter necesariamente provisional- contiene en veintidós capítulos lo relativo a forma de gobierno: provincias que comprende la América mexicana, Supremas Autoridades, Supremo Congreso, elección de diputados, Juntas electorales (de parroquia, de partido y de provincia) atribuciones del Congreso, sanción y promulgación de las leyes, Supremo Gobierno, elección de los individuos que lo componen, su autoridad y facultades, intendencia de Hacienda, Supremo Tribunal de Justicia, sus facultades, juzgados inferiores, leyes que han de observarse en la administración de justicia, Tribunal de residencia, sus funciones, bases de la representación nacional, observancia del Decreto Constitucional, y su sanción y promulgación.[14]

La Constitución de Apatzingán cierra el primer ciclo del proceso emancipador que se inicia con el grito de Dolores y termina con el Congreso de Chilpancingo y el Acta de Independencia firmada el 6 de noviembre de 1813, con la que se consideraba: "(...) haber recobrado el ejercicio de su soberanía usurpada y que en tal concepto queda rota para siempre jamás y disuelta la dependencia del trono español."[15] El ideario político del movimiento mexicano de Independencia adquirió congruencia doctrinal y sistema en su formulación bajo el liderazgo de Don José María Morelos Y Pavón. Fue entonces cuando el ideal de una independencia completa se manifestó con toda claridad y fuerza, desvelado ya de la anterior estrategia de invocar la adhesión a Fernando VII para justificar, ante la invasión napoleónica de España, el movimiento separatista. Uno de los grandes méritos del cura Morelos fue, sin duda, haber planteado la preocupación constitucional en la historia política de México; sea que ésta haya sido originalmente suya, sea que la haya tomado de sus consejeros, el hecho es que la Convocatoria y reunión del primer Congreso Constituyente mexicano[16] fue posible gracias a su devoción y esfuerzo, y que la Constitución de Apatzingán -primer ensayo constitucional mexicano- es una obra que también a él se debe en lo fundamental. Ya Morelos en 1813, planteaba unas normas para la futura Constitución:[17] En definitiva, un ideario liberal en el cual destacan algunos factores que figuraban en lo más íntimo de las aspiraciones del pueblo mexicano. Los redactores de la Constitución de Apatzingán tenían formación política pero, sobre todo, jurídica y ello se trasluce en los contenidos y motivos de dicha norma suprema. Sus fuentes fueron Locke, Hume, Paine, Burke, Montesquieu, Rousseau, Bentham, Jefferson, Feijó, Mariana, Suárez y Martínez Marina. Por lo que se ve en las referencias, van desde la Escuela de Salamanca[18] hasta el liberalismo inglés pasando por el iusnaturalismo.[19] Es decir, la misma adscripción ideológica que casi todos los intelectuales liberales de la época.

Respecto a las fuentes legales la base está en el derecho positivo estadounidense, francés y español y especialmente en los textos de las reuniones de las Cortes de Cádiz y en la propia Constitución gaditana.[20] Si bien no fueron las únicas porque también tuvieron los congresistas acceso a materiales referentes a las normas fundamentales inglesas y estadounidenses, no sólo las del Estado Federal de EE.UU., sino también las de constituciones de estados como: Massachusetts, Connecticut, Nueva Jersey y Pensilvania.[21] En realidad, estas triples fuentes española, inglesa y estadounidense- fueron utilizadas para la redacción de varias constituciones de países americanos e incluso europeos, de la época. Está estructurada en 242 artículos y 22 capítulos, la Constitución de Apatzingán es sobre todo un tratado de filosofía política, una especie de síntesis de teorías políticas, pero es un texto de difícil aplicación práctica.[22]

La idea de atribuir las distintas emanaciones de la soberanía a tres órganos o corporaciones distintos, evitando su concentración en uno solo de ellos, fue pues, principio inspirador de los primeros constituyentes mexicanos, aunque como veremos después, no fue respetado estrictamente. El dogma quedaría plasmado claramente en el texto del Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana dado en el palacio nacional del Supremo Congreso Mexicano en Apatzingán, el 22 de octubre de 1814, año quinto de la independencia mexicana. En el manifiesto anexo a la Constitución se hacía clara alusión a la técnica divisoria del poder, aunque la declaración no se apegara a los resultados del texto. De esta manera, se prescribe la organización de las Supremas corporaciones, que derivadas en la fuente legítima de los pueblos, parten entre sí los poderes soberanos, y mezclándose sin confusión sus sagradas atribuciones, quedan sujetos a la sobrevigilancia mutua, y reducidas sus funciones a un periodo determinado.[23]

Su parte dogmática, que se explicita en los seis primeros capítulos, son unas serie de declaraciones de principios que, de una forma u otra, reflejan los sentimientos y deseos de un grupo de ciudadanos que quieren la independencia y aspiran a los derechos fundamentales que los liberales habían propagado en las Constituciones española, inglesa (Carta Magna) y estadounidense.[24] Este primer Capítulo, en conjunto, no puede atribuirse a la influencia de ninguna de las constituciones citadas, inglesa y estadounidense, como se verá, pero dicho primer artículo es prácticamente igual que el 12 de la Constitución de Cádiz.[25] Es conveniente tener en cuenta que, en las constituciones liberales y en el pensamiento liberal y humanista del siglo XVIII se proclamaba, como un bien a proteger, la libertad de cultos y la separación de la Iglesia y el Estado. El Capítulo II trata de la soberanía, que esta vez sí, define como emanante de la sociedad, concretamente del pueblo y cuya naturaleza es "imprescriptible, inajenable e indivisible". El concepto de soberanía que refleja es liberal y humanista aunque también refleja la situación en la que vivía México en aquellos días e introduce precisiones como el Artículo 8, en el que justifica la composición no democrática, por no elegida por sufragio, del Congreso, en función de más elevados intereses.

La "soberanía popular", mencionada en la Constitución de Apatzingán, fue un concepto muy importante y, para su época, auténticamente revolucionario. La anterior Constitución española de Cádiz (1812) empleó el término "soberanía nacional", como también lo haría la posterior (1824) Acta Constitutiva de la Federación Mexicana.[26] Se establece que la sociedad tiene el derecho inalienable de establecer el gobierno que quiera, cambiarlo cuando lo considere conveniente, modificarlo o abolirlo; asegura que el régimen republicano es el único válido porque, es contrario a la razón la idea de un hombre nacido legislador o magistrado; y también que los cargos públicos deben ser temporales y luego el pueblo tiene derecho a reenviarles a la vida privada. "La soberanía, entonces, reside originalmente en el pueblo, y su ejercicio, en la representación nacional. Finalmente apunta que son tres las atribuciones de la soberanía: la facultad de dictar leyes, la de hacerlas ejecutar y la de aplicarlas."[27] Herederas del pensamiento liberal francés, tanto la Constitución de Cádiz como la de Apatzingán, establecen la división de poderes en la forma de gobierno, reconociendo una instancia Ejecutiva, una Legislativa y una Judicial. En ambos documentos se da un peso especialmente significativo a la labor del Congreso, al ser entidad sobre la cual recae la soberanía popular, concepto que era muy nuevo en el caso español -pues antes el soberano era el Rey-, pero que ya había sido enarbolado desde fechas tempranas por los insurgentes mexicanos. Al hablar de las similitudes se ha dicho que las dos Cartas Magnas establecen la división del poder en Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, es en la conformación de la primera de estas instancias donde radica la diferencia fundamental. En el escrito de Cádiz: "El gobierno de la nación española es una Monarquía moderada hereditaria", en tanto que el Congreso insurgente contempla una República a la manera de triunvirato para evitar la concentración del poder en una sola persona.[28]

Por otra parte, encontramos también una contradicción con el liberalismo y el humanismo: en el artículo 15, cuando establece que se perderá el derecho o calidad de ciudadano, en caso de "crimen de herejía, apostasía y lesa nación". Es evidente que no es una Constitución que prime en la libertad de cultos.[29]

Respecto de la parte orgánica del texto, que se inicia con la determinación del territorio con sus divisiones que se llaman provincias, destacamos el artículo 44 del Capítulo segundo: De las Supremas Autoridades. En el que establece los tres poderes que dirigirán la nación: Artículo 44. Permanecerá el cuerpo representativo de la soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano. Se crearán además dos corporaciones, la una con el título de Supremo Gobierno, y la otra con el de Supremo Tribunal de Justicia. La gran originalidad aparece en los tres primeros artículos del Capítulo X: Del Supremo Gobierno.[30] Desde luego es original, y parece, por su estructura, inspirado a partes iguales con dos instituciones romanas: el consulado y el triunvirato.[31]

De la Constitución de Cádiz se recoge uno de los llamados matices parlamentarios de nuestro sistema: la figura del refrendo. Todas las órdenes, decretos o circulares del Supremo Gobierno debían ser firmadas por el secretario del ramo correspondiente, junto con los tres individuos del Supremo gobierno, salvo en los asuntos económicos, que irían firmados por el presidente y el secretario solamente. Había una advertencia a los demás funcionarios de que no obedecieran los decretos, las órdenes y demás documentos relativos si no llevaban las firmas correspondientes.[32] Lo que está claro, a lo largo de todo el articulado orgánico, es que refleja una fuerte desconfianza hacia las personas que deben hacerse, o se harán en el futuro, cargo de los puestos de gobierno, ya que todos los cargos son temporales y los controles entre unos y otros son fuertes, especialmente el que ejerce el Supremo Congreso sobre los otros dos. Esta desconfianza está en la base misma de todo el entramado jurídico y es posible que pueda justificarse por las especiales circunstancias por las que atravesaba México, pero desde luego, y especialmente en lo que al poder ejecutivo se refiere, hacían inviable las funciones de este poder y, con él, el control de todo el aparato de gobierno de la nación. La Constitución de Apatzingán, obra elaborada como las grandes y auténticas epopeyas, entre el fragor de las batallas, cerca del vibrar de los soldados, entre ásperas montañas y caudalosos ríos de las cálidas tierras michoacanas, es el fruto mejor de un grupo de abogados y sacerdotes henchidos de fe y de entusiasmo por el futuro de México, quienes sacrificando su vida y su bienestar quisieron dejarnos la base primera de nuestra felicidad y grandeza.[33] Así, en el artículo 5 del Decreto plasmaron una de sus aportaciones más importantes: la soberanía popular. Al residir la soberanía originariamente en el pueblo y ser considerada por la Constitución como "la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad(...)", y al estar reservado su ejercicio a la representación nacional "compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos(...)", era evidente que el Supremo Congreso Mexicano había sido instituido en la Constitución de 1814 como un poder fuerte y tenía cierta supremacía sobre los otros dos, ya que poseía la facultad de nombrarlos. Esto nos muestra que constitucionalmente aún no existía el presidencialismo fuerte, a veces hasta la exageración, que conocimos en algunas épocas de la historia de México, hasta las últimas décadas.[34]

Conclusiones

La Constitución de Apatzingán de 1814, a pesar de no haber tenido vigencia plena ni espacial ni temporal, significó un gran paso para dar inicio a la vida constitucional mexicana. Esta primera Constitución debe tanto a la Constitución de los Estados Unidos como a la Constitución de Cádiz, sus fundamentos teóricos: a la primera el liberalismo, la división de poderes y, en gran parte, la desconfianza hacia el pueblo que decían los diputados representar, y más especialmente aún a los propios políticos, estableciendo fuertes contrapesos en los poderes y, dentro de un mismo poder, entre sus representantes. A la segunda, su laicismo[35] y radicalismo liberal. Recoge sin duda las ideas de la Ilustración que concienciarán a los criollos cultos y que harán que más tarde se establezca una perfecta interrelación entre ellas formando un todo que potenciará un claro deseo de libertad de donde partirá la doctrina liberal mexicana.

Bibliografía

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[1] HERNÁNDEZ CHÁVEZ, A., La tradición republicana del buen gobierno, Ed. FCE, México, 1993, p. 114.

[2] Las posiciones de los diputados novohispanos y del resto de los americanos en las Cortes, fueron la semilla que desarrolló los posteriores movimientos independentistas. La conjunción entre los dos liberalismos, el español y el americano era imposible por razones más allá de la comunión doctrinal. Los intereses de ambos grupos -recordemos que estamos en la ideología de la burguesía- no eran complementarios. HERNÁNDEZ CHÁVEZ, A., Op. Cit., p. 142.

[3]HALE, C. A., El liberalismo mexicano en la época de Mora, 1821-1853, Ed. Siglo XXI, México, 1972, p. 54.

[4] GONZÁLEZ NAVARRO, M., Tipología del liberalismo mexicano. Historia mexicana, Tomo XXXII, Vol. 2, Ed. Grijalbo, México, 1982, pp. 198-225.

[5] KNIGHT, A., "El liberalismo mexicano desde la Reforma hasta la Revolución (una interpretación)", AA.VV., Historia Mexicana, Tomo XXXV, Vol. 1, México, 1985, pp. 59-91. También Hale, en la obra citada, establece su particular clasificación aunque en este caso adopta una postura más social y habla de utilitarismo, del modelo norteamericano, y de la visión india.

[6] En las Cortes de Cádiz los primeros liberales en México fueron clérigos casi todos, de ascendencia criolla. Participaron, desde un principio, en uno u otro bando en la Guerra de Independencia, como insurgentes o realistas. Luego vendrían las pugnas políticas en los Congresos, en los periódicos y revistas de la época, en las iglesias y el ejército, en todas partes. La mayoría de los protagonistas, intelectuales, militares y eclesiásticos de la primera mitad del siglo anterior eran criollos ilustrados. O sea la minoría burguesa que no ostentaba el poder político y económico, que estaba, en su mayor parte, en manos de los españoles. OTHÓN DE MENDIZÁBAL, M., "El origen histórico de nuestras clases sociales", en: Ensayo sobre las clases sociales en México, Ed. Nuestro Tiempo, México, 1976, p. 17.

[7] El pensamiento gaditano sistematizó las influencias ilustradas y liberales que habían penetrado en el pensamiento novohispano. Entre las múltiples medidas instauradas por la Constitución de Cádiz, dos iban a afectar hondamente al reino de Nueva España: el establecimiento de ayuntamientos para el gobierno de los pueblos "en los que por sí o en su comarca, lleguen a mil almas", elegidos popular y directamente, y el de diputaciones provinciales, formadas por siete diputados que iban a colaborar con el jefe político en la administración de las provincias, cuya elección sería indirecta, al igual que la de los diputados a Cortes. Este hecho es importante porque marcó no sólo la estructura futura administrativa de México, sino que estableció una base política que sirvió de mucho en los procesos revolucionarios posteriores.

[8] José María Luis Mora, sobre la identidad nacional dice: "En el estado actual de las cosas es todavía difícil formar una idea exacta del carácter mexicano que por estarse formando no es posible fijarlo: todavía es demasiado reciente la existencia de México como nación para que los rasgos que hayan de determinarlo adquieran la estabilidad necesaria, y puedan ser conocidos y marcados como tales: así pues nos limitaremos a dar una idea del estado político y moral de la sociedad mexicana". L. MORA, J. M., México y sus revoluciones, Tomo I, Ed. Porrúa, México, 1965, pp. 78-79.

[9] ANNINO, A., Nuevas perspectivas para una vieja pregunta. El primer liberalismo mexicano. Ed. Porrúa, México, 1987, p. 61.

[10] L. MORA, J. M. (1965), Op. Cit., pp. 84-85.

[11] REYES HEROLES. J., El liberalismo mexicano. I Los orígenes, Ed. FCE, México, 1988, p. 25.

[12]Ibidem, p. 29.

[13]La Constitución de Apatzingán no coincide textualmente con la Constitución liberal monárquica de Cádiz, aunque hay quien incluso afirma que es la misma que la Constitución monárquica de Cádiz aunque se procedió a adaptarla o acomodarla a una forma republicana de gobierno. Esto es bastante discutible, salvo en lo referente a los procedimientos electorales para nombrar diputados, puesto que en ambas Cartas políticas se implanta la elección indirecta en segundo grado.

[14] BLOCH, M., Op. Cit., p. 59 y ss.

[15] Acta de Independencia firmada el 6 de noviembre de 1813. En SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Documentos constitucionales y legales relativos a la función judicial 1810 - 1917, PJF, México, 1997, p. 23.

[16] Las aspiraciones de los reunidos en Chilpancingo las expuso Morelos en los 23 puntos, de los cuales los más relevantes fueron: - Independencia Nacional, - Intolerancia religiosa. - Soberanía popular. - División de poderes. - Nacionalismos. - Igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.Principio de democracia. - Prohibición de la esclavitud. - Reconocimiento del derecho de propiedad. - Inviolabilidad del domicilio. - Prohibición de la tortura. - Racionalidad de los impuestos.

[17] AA.VV., La Independencia de México, INEHRM, Secretaría de Gobernación, México, 1992, p. 67

[18] Vid. GARCÍA-GALLO, A., Los orígenes españoles de las instituciones americanas, Estudios de Derecho Indiano, Real Academia de Jurisprudencia y legislación, Madrid, 1987, p. 65 y ss.

[19] Y fue precisamente gracias a la Ilustración la que condujo al pueblo mexicano a la guerra de Independencia y al primer constitucionalismo mexicano. Vid. RABASA, E. O. (1986), Pensamiento político del constitucionalismo de 1824 (Integración y Realización), IIJ-UNAM, México, Capítulo II.

[20] Fue el propio Morelos quién proporcionó estos documentos, según confirmación propia. GONZÁLEZ, P., Apatzingán y Cádiz, Ed. Medina, México, 2006, p. 34.

[21]PORTILLO, R., La influencia del constitucionalismo estadounidense en el constitucionalismo mexicano, Ed. FCE, México, 2006, p. 544.

[22] SOBERANES, J. L., Una aproximación a la historia del sistema Jurídico Mexicano, Ed. FCE, México, 1992.

[23] DE LA MADRID HURTADO, M., "División de Poderes y forma de gobierno en la Constitución de Apatzingán", Aniversario de la Constitución de Apatzingán, CDP, México, 2004, p. 84.

[24] Capítulo 1º: De la Religión. Consta de un solo artículo y es muy claro: Artículo 1°. La religión Católica Apostólica Romana es la única que se debe profesar en el Estado. Constitución de Apatzingán.

[25] Capítulo II De la religión. Artículo 12. La religión de la Nación española es y será perpetuamente la Católica, Apostólica, Romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.

[26]Sin embargo Ferrer Muñoz considera que "a pesar de que -como observa Rabasa se hablara a veces de soberanía "popular", para diferenciarla de la tradicionalmente poseída y ejercida por el Rey, la ideología liberal sustentadora del proyecto nacional mexicano propugnaba la soberanía en la nación y no en el pueblo, (...) asumido el concepto de pueblo desde una perspectiva de mayor alcance revolucionario(...) parece más juicioso y más acertado conceptualmente dar prioridad al concepto de nación sobre el de pueblo, cuando se trata de estudiar la etapa constituyente del Estado mexicano: porque era inevitable que los forjadores del México moderno dirigieran la mirada hacia el pasado "nacional", más preocupados por entroncar con unos precedentes verosímiles que por delinear un futuro para el "pueblo" mexicano que escapaba tal vez a su capacidad de previsión. Esos imaginarios de "nación" y -en menor medida, por los motivos que se acaban de apuntar- de pueblo acabaron marcando toda la realidad mexicana contemporánea y confirieron a las élites su doble misión: «construir una nación y crear un pueblo moderno»". FERRER MUÑOZ, M., "La cuestión de la soberanía en los primeros años de Independencia de México", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXIX, número 85, enero-abril, UNAM, México, 1996; RABASA, Emilio O., Historia de las Constituciones mexicanas, 3ª ed., IIJ-UNAM, México, 2004, p. 11; RABASA, Emilio O., El pensamiento político del Constituyente de 1824, IIJ-UNAM, México, 1986, pp. 132-133.

[27] GALEANA., P., México y sus constituciones, Ed. FCE, México, 1998, p. 60.

[28] TENA RAMÍREZ, Felipe, Leyes fundamentales de México 1808-1999, Ed. Porrúa, México, 1999, p. 60.

[29] El Capítulo V plantean otros derechos como: "(...) la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los ciudadanos". Incluye una serie de garantías para el ejercicio de derechos fundamentales del individuo, como la presunción de inocencia (30), el derecho a ser oído antes de juzgado (31), inviolabilidad de domicilio (32), el derecho a la instrucción (39) y especialmente el 40 que instaura la libertad de imprenta, eso sí con alguna limitación.

[30] CLAVERO, Bartolomé, Manual de historia constitucional de España, Ed. Alianza, Madrid, 1992, p. 30.

[31] Autoridad, que se irían turnando cada cuatro meses en la presidencia de acuerdo con un sorteo celebrado por el Congreso, el cual les indicaría el orden en que les correspondiera asumir la presidencia. Artículo 132. Compondrán el Supremo Gobierno tres individuos, en quienes concurran las calidades expresadas en el Artículo 52. Serán iguales en autoridad, alternando por cuatrimestres en la presidencia, que sortearán en su primera sesión para fijar invariablemente el orden con que hayan de turnar, y lo manifestarán al Congreso.

[32] DE LA TORRE VILLAR, Ernesto, La Constitución de Apatzingán y los creadores del Estado mexicano, UNAM, México, 1978, p. 53.

[33] DE LA TORRE VILLAR, Ernesto, La independencia de México, Ed. Mapfre, Madrid, 1992, p. 214.

[34] BENSON, Nettie Lee, México y las Cortes españolas, 1810-1822, Instituto de Investigaciones Legislativas, México, 1985, p. 63.

[35]"Al alcanzar México su independencia de España, una de las primeras cuestiones que se plantearon tanto federalistas como centralistas (...propiamente no podemos hablar aún de liberales y conservadores) era que el nuevo gobierno nacional tenía que asumir los derechos del Patronato (...)" SOBERANES, José Luis, Op. Cit., p. 111.

Revista de estudios Ius Novum, Número 1. Enero 2008

III. La Protección De La Persona Durante El Régimen Hispano

1. Panorama general

El descubrimiento de América obliga a crear un estatuto jurídico diverso al que regía en la Península hasta ese momento, y que viene a conocerse como derecho indiano. Parte importante de esta nueva regulación se ocupa, preferentemente, de otorgar amparo a las personas y dentro de éstas por su especial condición, al indígena. A continuación, se analizan las posiciones de la Corona y los vasallos frente al descubrimiento y al encuentro con los aborígenes en los nuevos territorios.

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A) La primera impresión

En una primera fase de producido el descubrimiento, los españoles vieron al indígena como seres bondadosos e ingenuos. Al poco tiempo, sin embargo, la imagen mutó para luego calificarlos de seres inferiores e incivilizados. Este último carácter generó dos reacciones. Por una parte, un sector de los españoles intenta esclavizar a los naturales para obtener el mayor provecho económico de su trabajo, aprovechándose de la ingenuidad e inferioridad de los mismos[23]. Ello dio pie a serios abusos, pero también genero una enérgica reacción de la Corona. La segunda reacción es precisamente la preocupación de los monarcas en cuanto a la naturaleza y tratamiento de los aborígenes. Así, por ejemplo, recién a los tres días de haber descubierto los nuevos territorios y observando la ausencia de oro y especias, Cristóbal Colón decide capturar indígenas para enviarlos a la Metrópolis y venderlos como esclavos. Así lo hace en febrero de 1595, embarcando a quinientos cincuenta aborígenes para ser comercializados en España[24]. La llegada del contingente indígena a la Metrópoli indignó a la reina Isabel, que ordenó suspender la venta hasta no conocer las razones que tenia el Almirante Colón para tal proceder (quien, por supuesto, buscó justificaciones en el carácter incivilizado y caníbal de los naturales objetos del contrato de venta). Pocos años después, en 1500, la reina dispuso la confiscación de todos los esclavos y decretó que todos los que sucesivamente llegaren fueren devueltos a su tierra[25], aunque una Real Cédula de 1503 permitió subrepticiamente la esclavitud respecto de los caníbales y tribus belicosas[26].

El afán esclavista del descubridor Colón motivó que la Corona ordenara una investigación, designando a Francisco de Bobadilla para que efectuase una investigación in situ. Bobadilla encerró al Almirante y a su hijo Diego, y recogió las quejas de los españoles en la Isla[27]. A principios de octubre de 1500 envío a España a los Colón encadenados con grilletes a la nave[28].

B) El carácter de la conquista

Ya en 1500 los indígenas fueron declarados vasallos libres de la Corona[29] y su condición de persona es zanjada, de manera definitiva, en 1537 con la bula pontificia Sublimis Deus que

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"reconoce o plantea definitivamente la humanidad amerindia"[30] . Teniendo por base éste carácter, tanto la Corona como la Iglesia desarrollan un conjunto de acciones tendientes a lograr la civilización del indio, lo que se intenta principalmente a partir de su absorción por la sociedad española y criolla, y a través de su educación sistemática por los civilizadores[31], principalmente mediante instituciones como la encomienda[32].

La conquista de América estuvo marcada por el carácter civilizador, a diferencia de las expansiones llevadas a cabo por otras potencias europeas[33]. En palabras de Borges, " en América se le concedió ya durante esa época a la civilización un valor mayor que en otra parte ninguna y que la cristianización del indio, lejos de aparecer como un simple cambio de religión, se concibió además como un perfeccionamiento de la persona del nativo en el orden puramente natural-[34]. El carácter protector de la conquista obedece a que ella "se realiza bajo una Monarquía católica y universalista-[35] , signos que imprimen todo el periodo y que marcan la historia de los pueblos latinoamericanos, contribuyendo a forjar una identidad común[36]. A partir de este hecho, la religión jugó un rol central en la civilización del indígena -pues ella se produjo principalmente gracias a la misión evangelizadora de órdenes como los franciscanos, jesuitas o capuchinos- y, en general, en la lucha por asegurar los medios de protección a los naturales, labor en que destaca, entre muchos, Fray Bartolomé de las Casas.

Por otra parte, el culto católico en América también sufrió transformaciones producto de los caracteres propios de la realidad indiana y, en palabras del profesor Jorge Gissi, "así como los indios fueron catolizados, el catolicismo europeo fue indigenizadoy después africanizado"[37].

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Algunos autores han observado las profundas diferencias entre la conquista española y los descubrimientos y conquistas desarrollados por otras potencias de la época. Así, por ejemplo, el carácter racionalista, empirista y laico de los colonos ingleses imprimió la conquista de América del Norte. Como señala Abellán "La [finalidad de la] colonización anglosajona es:poblar y explotar; poblar las nuevas tierras y explotarlas adecuadamente, según su conveniencia. Por el contrario, la conquista y colonización ibérica es: incorporar y salvar; incorporar un mundo nuevo a la órbita del imperio católico y salvar almas para Cristo [...]. Se trata de una visión religiosa y misional de la colonización, que la dotó de un sentido humano del que careció la colonización anglosajona"[38]. Debido a lo anterior, los ingleses formaron colonias, procurando no mezclarse con el indígena, a quien eliminaban o confinaban a las tierras altas e inhóspitas. A diferencia de ello, la conquista hispana no se tradujo en la formación de colonias; muy por el contrario, la sociedad se conformó con elementos culturales del español, del indígena e incluso de los negros traídos como esclavos[39]. En palabras de Borges, "en América se le concedió ya durante esa época a la civilización un valor mayor que en otra parte ninguna y que la cristianización del indio, lejos de aparecer como un simple cambio de religión, se concibió además como un perfeccionamiento de la persona del nativo en el orden puramente natural-[40]. Es ilustrativo el hecho de que en los territorios del nuevo continente ocupado por España existieron 23 universidades y colegios teológicos, con 150.000 graduados, lo que incluía pobres, mestizos e incluso algunos negros[41]. A diferencia de ello, Portugal no mantuvo ninguna institución de educación superior en el actual Brasil, ni en ninguna de sus posesiones[42]. Como señala el profesor Philip Powell, de la Universidad de California, "The total of universities established by Belgium, England, Germany, France and Italy during later Afro-Asian colonial periods assuredly suffers by anyfair comparison with thepioneering record ofSpain-[43].

Desde una perspectiva jurídica, la misión evangelizadora y el afán protector se plasma en una gran cantidad de legislación integrante del denominado derecho indiano. En tal sentido, ya en 1512 -apenas 20 años después del descubrimiento de América- se dicta el primer cuerpo normativo relevante[44]. Este proclama a los indios como incapaces relativos[45], es decir,

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atendiendo a su inferioridad cultural se les reconoce titulares de una especial tuición[46]. Con posterioridad se dictan, en 1526 y en 1542, nuevas regulaciones destinadas a normar el régimen de encomienda y a aumentar la protección del indígena. De la mano de este estatuto jurídico se crean instituciones para velar por el fiel cumplimiento de estos cuerpos normativos. Así, como se mencionó en párrafos anteriores, se distribuyen competencias entre órganos peninsulares de gobierno y órganos indianos.

Sin embargo, la tenue división entre Iglesia y Estado y la intolerancia religiosa de la época -presente, eso sí, no sólo en las entidades devotas, sino que en gran parte de la sociedad-implicó la inexistencia de garantías como la libertad de expresión[47] y la libertad religiosa[48]. Asimismo, como toda conquista, la americana estuvo cargada de atropellos y violaciones a lo que hoy denominamos derechos fundamentales[49]. El punto central es que existieron los

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mecanismos para enfrentar y reprimir tales abusos[50], cuyo estudio será abordado en el siguiente apartado.

2. Derechos y mecanismos de protección

A) Aspectos generales

Hasta ahora se ha señalado que la protección de la persona se desarrolla en dos niveles. En primer término, la Corona se ocupa de la materia y le otorga una importancia fundamental, lo que se traduce en legislación que ocupa buena parte del derecho indiano. El segundo nivel viene dado por la creación de órganos que tienen, como una de sus misiones, la concreción de esa especial preocupación, es decir, la tutela de la persona. Para completar el esquema agregamos un tercer nivel constituido por los derechos[51] y los medios para hacerlos efectivos.

Antes de examinar las garantías es preciso advertir las profundas diferencias de los derechos vigentes en el periodo indiano con los derechos fundamentales de nuestra época. Como se sabe, el derecho indiano estaba integrado por el derecho común vigente en Europa a la sazón, y el derecho natural. La larga tradición foral existente en la península y la legislación visigoda, unida a los principios desarrollados por el derecho natural, se funden en el ordenamiento jurídico que rige los nuevos territorios.

Los supuestos de aplicación del derecho que regía en España son diametralmente diversos a los presentes en América; mientras en la península existía una uniformidad cultural (aunque una sociedad estamental), en Las Indias existía una abismal diferencia entre el español y el criollo, por un lado, con el indígena, esclavos y sus derivaciones, por el otro. Frente al escaso desarrollo cultural e intelectual de estos últimos, el derecho creado para regularlos consideró sendos mecanismos de protección.

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Dichos mecanismos, sin embargo, difieren de los modernos derechos humanos, expresión del constitucionalismo liberal. Como señala Bravo Lira, en el periodo indiano "La

protección recae concretamente sobre bienes. Es decir, abarca cualquier atentado contra lo que de algún modo conviene o interesa a una persona. Puede ser su honor, su vida o su hacienda, sus libertades, el debido proceso o sus propiedades, etc. No se restringe pues a un catálogo de derechos, enumerados en un documento, al modo de las constituciones del Siglo XIX"[52]. En consecuencia, se trata más bien de principios y garantías reconocidos principalmente en cuerpos como Las Siete Partidas de 1256 o la Carta Magna Leonesa de 1188 y que, según la doctrina y práctica de la época, constituyen principios de derecho natural. A partir de ello, ya en el siglo VII se comienza a configurar en España la limitación del poder real por la ley divina y el derecho positivo[53].

La sujeción del gobernante al derecho, concepto que la doctrina moderna ha reservado para el Estado de derecho, ya se encontraba asentado en la edad media en España. En tal sentido, el Fuero Juzgo, cuerpo normativo elaborado en Castilla en 1241 que en realidad es una traducción del Liber Iudiciorum del año 654, establecía:

"Doncas faciendo derecho el rey, deve aver nomne de rey; et faciendo torto, pierde nomne de rey. Onde los antigos dicen tal proverbio: Rey serás, si fecieres derecho, et si non fecieres derecho, non serás rey. Onde el rey debe aver duas virtudes en sí, mayormientre iusticia et verdat-[54].

Asimismo, en las Cortes de Bribiesca de 1387 se dispuso que el rey no podía derogar singularmente el derecho, por lo que quedaba vinculado por sus propios actos y por las leyes del reino[55]. En la misma dirección, las Siete Partidas, elaboradas el año 1256 por Alfonso X, ordenaban:

"si la carta, fuera contra el derecho "comunal" de algún pueblo o en daño de él, no debe ser cumplida porque no tiene fuerza, por ser en daño de muchos pero deben hacérselo saber al rey que si repite su orden deberá ser cumplido, lo que mandase. Si la carta fuera contra el derecho de alguno, sin razón o sin derecho que lo dañen en el cuerpo o en el haber, no tiene fuerza alguna ni se debe cumplir hasta hacerlo saber al rey, para que diga que se debe hacer porque todo hombre debe sospechar que si el rey entendiera el hecho no mandaría cumplirla carta."[56] Asimismo, se establecía en las Partidas:

"contra el derecho natural no se deberá dar privilegio ni carta por el emperador, el rey u otro señor y si la dieren, no debe valer y se cita como acto contra derecho natural dar las cosas de

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un hombre a otro, salvo que fueren a favor del reino para alguna obra pública, en cuyo caso se pude hacer pero dando primeramente otra cosa en cambio de la que se toma o pagándola en lo que valiere."[57]

Afianzado el deber del monarca de respetar el orden jurídico y teniendo por base, como se verá, el deber de buen gobierno, el derecho español (especialmente el derecho aragonés[58] y el castellano) desarrolla límites a la actuación del gobernante; a través del respeto de ciertas libertades y, para hacerlas efectivas, poniendo a disposición de los vasallos un conjunto de recursos o mecanismos de protección.

El descubrimiento de América y, por ende, de los aborígenes que habitaban dicho continente, provocó como resultado, que el derecho encargado de regular los nuevos territorios recogiera la tradición que limitaba el poder del gobernante, perfeccionara los mecanismos existentes y desarrollara nuevas vías de protección.

A este fin contribuyó, en gran medida, el movimiento de la segunda escolástica o escolástica tardía, cuyos exponentes, como apunta el profesor Carlos Salinas Araneda, llegaron a elaborar lo que se ha denominado la Carta constitucional de los indios, a partir de la cual se reconocen y deducen ciertos principios que aseguran la protección a los naturales en diversos ámbitos[59]. Así, a título ejemplar, se les garantiza la vida, igualdad, libertad, propiedad, educación, promoción cultural, etc.[60].

En ese marco, en el periodo indiano se encontraban presentes importantes derechos y sólidos mecanismos de protección, muchos de los cuales fueron recogidos por el constitucionalismo hispanoamericano -con bastantes deficiencias, por cierto-, pero disfrazados con ropas foráneas. El estudio de tales garantías y mecanismos permite comprender el origen y desarrollo de estas figuras, sin tener que recurrir al constitucionalismo francés o al derecho ingles, pues el derecho indiano fue pionero en estas materias.

B) Derechos de los vasallos

Una primera garantía vigente en el periodo hispano era el juicio previo. Este derecho se configura desde muy temprano en España, de modo que ya la Carta Magna Leonesa de 1188 consagra que para castigar a alguien por un delito debe el tribunal probar los cargos en su

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contra[61]. En el siglo XV Juan II ordena "que no se cumplan las reales cartas por las que se despoja a alguno de sus bienes y oficios, sin que primeramente sean llamados y vencidos"[62]. Esta garantía es reproducida por Real Cédula de 19 de febrero de 1775, que dispone que los tribunales "se arreglen a las leyes en la formación de los procesos criminales y no se cometan atentados de prender y sentenciar a ningún vasallo sin formar autos y oírle"[63] .

Vinculado con ella, la seguridad personal surge del derecho aragonés en el siglo XII, mucho antes que en Inglaterra en virtud del Petiton ofRightde 1627 y del Habeas Corpus Act de 1679[64]. Este derecho permite controlar las privaciones de libertad, exigiendo que el afectado sea presentado ante la autoridad judicial. En la misma línea, se prohibía al alcaide de la cárcel recibir en ella a presos sin orden de autoridad competente[65], se exigía la individualización de las personas privadas de libertad, así como de la autoridad que ordenó tal medida, y se establecieron visitas semanales a los lugares de detención efectuadas por los oidores, con el objeto de poner remedio a las prisiones arbitrarias o indebidas[66]. Junto con ello, el año 1776 se crea la figura del regente, funcionario que, como se señaló, asume la presidencia de ciertas audiencias. El regente estaba encargado de tomar razón, al menos semanalmente, de los presos que hubieren en las cárceles por orden del virrey o gobernador[67].

La inviolabilidad de la propiedad ya había sido reconocida en las Siete Partidas[68], es decir, quinientos años antes que el artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, estableciendo como excepción la expropiación basada en utilidad pública y siempre acompañada de una justa indemnización. La propiedad del indígena también fue reconocida y tutelada en América, a pesar de las privaciones que sufrieron los naturales. En varias ocasiones la autoridad reaccionó frente tales privaciones, ordenando la indemnización correspondiente. Así, por ejemplo, el Cabildo de Santiago entregó tierras en Maipo a un cacique que había sido privado de su dominio en la fundación de la ciudad[69]. Asimismo, el Gobernador García Hurtado de Mendoza indemnizó a los indígenas por la privación de sus tierras en Santiago, Quillota y otros sitios[70].

Asimismo, el régimen de trabajo fue objeto de diversas regulaciones protectoras. Antes del descubrimiento ya regían en la península disposiciones que ordenaban el trabajo -pues

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imponían penas a la vagancia-, pero, a la vez, establecían el descanso dominical y normaban la jornada laboral[71]. En América, la regulación de la encomienda (a través de tasas) tenía por objeto velar por que el indígena no recibiera un tratamiento inhumano y castigaba con fuertes penas a los encomenderos que los maltrataban -aunque ello no siempre se cumplía-. En 1789 se prohíbe el trabajo de los esclavos los domingos y festivos y se limita las hora de trabajo[72].

La inviolabilidad de la correspondencia fue un medio esencial para recurrir contra los abusos de autoridades ante la real audiencia y el Consejo de Indias. En razón de las distancias y el desarrollo de las comunicaciones, la presentación de las quejas y las solicitudes de protección ante estos órganos solía realizarse a través de medios escritos. Para evitar su interceptación por los transgresores se configura este derecho cuya vulneración tenía como pena el destierro perpetuo de Las Indias y España[73].

La inviolabilidad del hogar había sido reconocida por diversos fueros en la Península y fue consagrada expresamente en la Recopilación de Leyes de Castilla[74].

Asimismo, el derecho de petición permitió incluso la modificación de leyes a solicitud de los habitantes.

El derecho a buen gobierno, como se mencionara, constituye la contrapartida a uno de los deberes esenciales del monarca. Si no se observaba por el gobernante, podía conducir incluso a su destitución. Ello sucedió en diversas oportunidades, como en el año 1655 en que el Cabildo de Concepción destituyó al gobernador Antonio de Acuña y Cabrera, por su responsabilidad en el levantamiento indígena de ese año[75]. Idéntica situación tuvo lugar con la deposición del gobernador García Carrasco, quien, obligado por el Cabildo de Santiago en 1810, abandona el cargo, siendo designado Mateo de Toro y Zambrano[76].

También se reconocía el derecho a participar en los beneficios y funciones públicas, garantía que permitía a los americanos acceder a cargos públicos. Sin embargo, existían fuertes limitaciones, en atención a que gran parte de los cargos superiores de gobierno y justicia se encontraban reservados a peninsulares. Así, de los 170 virreyes que gobernaron hasta 1813, sólo 4 fueron criollos[77]. Dicha reserva obedecía a premiar a los españoles por emprender la tarea de conquistar los nuevos territorios, asignar los cargos superiores a personas confiables, la falta de preparación y experiencia de los criollos, y las medidas de probidad administrativas que

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impedían el ejercicio de cargos a los que tuvieran propiedades en el territorio, estuvieren casados con habitantes del lugar, fueran padrinos, etc. -todas medidas que la mayoría de los criollos no podían cumplir-. A pesar de ello, como apunta Jaime Eyzaguirre, durante la segunda mitad del siglo XVIII la mayoría de las plazas de las Audiencias eran ocupadas por criollos[78]. Por otra parte, algunos chilenos ocuparon altos cargos públicos, eso sí, la mayoría fuera de su patria[79].

Otra importante garantía era el derecho a enervar la aplicación de la ley injusta. La primacía de la ley natural sobre la positiva, permitía suspender la estricta aplicación de la esta última, con su posterior representación al monarca. Por su importancia como mecanismo de protección será abordado más adelante.

Finalmente, quizás la principal garantía que permitía darle eficacia a los derechos antes expresados, era el derecho a recurrir contra los abusos de las autoridades. El respeto a la persona y su propiedad es el punto de partida para la configuración de mecanismos que permitían recurrir contra el exceso de las autoridades, tales como la apelación contra los actos de gobierno, el amparo y otros, analizados en los párrafos siguientes.

C) Mecanismos de protección

Los derechos no son nada sin medios que aseguren su vigencia. Como se ha recalcado, la protección de los derechos mencionados correspondía principalmente a la audiencia, como máximo tribunal indiano.

Un importante mecanismo de protección era la mencionada facultad de suspender la aplicación de la ley injusta. La justicia de la ley, noción derivada del derecho natural, era una condición necesaria para el cumplimiento de la misma. Cuando este valor faltaba, los súbditos podían detener su aplicación. Ello procedía bajo tres supuestos: [Io] Subrepción: La ley fue dictada con falseamiento de los hechos, es decir, los hechos que ella regula son equivocados; [2o] Obrepción: La ley fue dictada con desconocimiento de los hechos, situación habitual producto de que la elaboración de las leyes correspondía al Consejo de Indias y muchos de sus miembros no conocieron América; y [3o] Escándalo conocido y daño irreparable: La aplicación de la ley ocasionaría un perjuicio irremediable o un escándalo de gran envergadura[80].

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Este mecanismo, expresado en el aforismo la ley se obedece, pero no se cumple, ya había sido reconocido remotamente en las Cortes de Egea, el año 1265[81]. Pocos años después, en las Cortes de Valladolid de 1293, se impuso al soberano la obligación de no dictar cartas o actos contrarios a los fueros, so pena de nulidad[82]. Junto con ello, se establece el efecto de la suspensión de las cartas desaforadas, para que finalmente el rey decidiera sobre éstas[83]. El derecho indiano, por su parte, recepcionó tempranamente el mecanismo de suspensión de las normas contrarias a derecho. En tal sentido, ya en 1508 una Real Cédula de 13 de diciembre, reconociendo las posibles deficiencias de información en la dictación de las cartas y mandatos reales, permitía a Diego Colón suspender su aplicación[84]. Hacia 1518, el obedecer sin cumplir estaba tan extendido que todas las cédulas y provisiones que llegaban de España eran suspendidas, razón por la cual la Corona limitó su procedencia mediante Real Cédula de 5 de junio de 1528[85]. La Recopilación de Leyes de Indias de 1680 estableció la suspensión como regla general[86], más la hacía improcedente respecto de cierta legislación, como la favorable a los indígenas. Asimismo, la Recopilación permitía dejar de cumplir las reales cedulas y las provisiones del Consejo de Indias cuando no estuvieren firmadas por éste[87].

En cuanto a su procedencia, el recurso podía entablarse contra provisiones, cédulas, despachos y reales ordenes que no tuvieran el carácter de leyes o pragmáticas[88], con las restricciones respecto a leyes favorables al indígena y sobre aquellas que establecían impuestos. La titularidad del recurso correspondía a los virreyes, gobernadores, audiencias, cabildos e incluso a los vecinos, actuando estos últimos por medio del procurador general o a veces por sí mismos pero conjuntamente, y debía interponerse ante la autoridad que sancionaba la disposición[89].

En relación a su funcionalidad, la suspensión de la aplicación de la ley debía ir acompañada de su representación al monarca, solicitándole que la modifique o deje sin efecto[90] a través del denominado recurso de suplicación, que operaba cuando la autoridad que había dictado la norma no tenía superior (como el caso del rey). En virtud de dicho recurso se

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suplicaba al soberano su anulación, derogación o modificación[91]. Como es natural, el monarca podía acoger la solicitud o insistir en la aplicación de la ley suspendida. En este último evento, el acto recurrido debía cumplirse, no procediendo nuevamente su suspensión.

El efecto de la suspensión se encuentra reflejado en se obedece pero no se cumple, términos que si bien en la actualidad son sinónimos, en aquella época no lo eran. El primero de ellos, es decir, obedecer, significaba que se ponía sobre la cabeza el documento donde constaba el acto y se besaba el sello, reconociendo la autoridad del monarca o del Consejo. El obedecer la ley era preciso para no encontrarse en rebeldía[92]. Cumplir la ley, en tanto, correspondía a ejecutarla. Por ende, el obedecer sin cumplir implicaba reconocer la autoridad, mas suspender la ejecución de la ley por contener un vicio (ser contraria a derecho). El fundamento de la suspensión radicaba en que la autoridad a la que se pedía la revisión de la norma (el monarca o el Consejo de Indias) tardaba un extenso periodo de tiempo en recibir la suplicación, en resolver y en comunicar la decisión al vasallo ubicado en otro continente. En atención a ello, la suspensión se presentaba, al igual que las actuales medidas cautelares, como una forma de asegurar el resultado del recurso y evitar un daño irreparable.

La suspensión fue utilizada en nuestro país, por ejemplo, por el gobernador García Ramón, quien ordenó suspender la aplicación de una Real Cédula que, a raíz del alzamiento indígena de 1598, imponía la pena de esclavitud a los indígenas mayores de edad que fueran hallados con armas luchando contra el rey. Al entonces Gobernador del Reino le pareció que la aplicación de la norma producía daño irreparable al hacer esclavo al libre y ordenó su suspensión[93].

Un segundo recurso para tutelar los derechos de los vasallos era la apelación de los actos de gobierno. La apelación surge en la edad media en Castilla como medio de impugnación de actos o resoluciones en el ámbito judicial civil o criminal, ante las audiencias o chancillerías[94]. Con posterioridad, este recurso se extiende a materias de gobierno y se transforma en una eficaz vía que permitía a las Audiencias, como representantes del monarca, cumplir con el deber de buen gobierno y de mantener a los vasallos en paz y justicia. En consecuencia, la apelación permitía impugnar la actuación de agentes del rey ante la Audiencia, como órgano representante del soberano encargado de administrar justicia y velar por el buen gobierno.

Las primeras noticias de este recurso en América corresponden, según el profesor Javier Barrientos, al año 1552 en Nueva España, en que providencias del virrey fueron apeladas

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ante la Audiencia[95]. Un año después aparece un Real Cédula de fecha 18 de diciembre de 1553, luego recogida en la Recopilación, que estableció la apelación con carácter general ante la Audiencia, respecto de los autos o determinaciones que, en materias de gobierno, emanaren del rey[96] .

El supuesto de procedencia era la distinción entre acto de justicia y acto de gobierno. Los primeros eran aquellos que resolvían una contienda entre partes, y cuyo conocimiento recaía, en última instancia en Las Indias, en la Real Audiencia. Actos de gobierno, por su parte, eran los vinculados a la función política que ejercían el virrey y gobernador y tenían como finalidad el bien común. Dentro de esta rama se distinguía entre actos de nudo gobierno, que no admitían apelación, y los actos de gobierno reducidos ajusticia, respecto de los cuales la apelación era procedente[97]. La regulación de la materia fue exigua en establecer los criterios de distinción. La diferenciación parece encontrarse en que cuando el acto de gobierno causaba agravios a un particular, la materia se transformaba en contenciosa, es decir, en acto de gobierno reducido a justicia y, por ende, inter partes. En este sentido, la Recopilación de Leyes de Indias entregó al virrey la calificación de los asuntos, mas estableció "cuando el asunto sobrepasaba el ámbito nacionaly aparecía una persona agraviada, el negocio se volvía de justicia, es decir inter partes, entre el particular afectado y la autoridad que había dictado el acto" y "una vez que el asunto era ya litis pendentiae, sólo a los oidores tocaba decidir y las restantes autoridades debían estar sometidas a su fallo que podía incluir como medida cautelarla suspensión de la ejecutividad delacto"[98].

Frente a la dificultad de discernir la naturaleza del acto, una Real Cédula de 23 de noviembre de 1631 entrega su determinación, en caso de dudas, al virrey o presidente[99]. Pocos años antes, en 1624, algunas cédulas habían restringido la apelación a materias de gracia[100] (lo que hoy denominaríamos discrecionales). Los Borbones, al asumir la corona en 1700, restringieron el recurso ordenando, siguiendo la línea de lo que dispuso la cédula de 1631 antes citada, que para poder ejercer la apelación era preciso contar con la venia o autorización del virrey o gobernador[101].

A pesar de ello, la instrucción de regentes de 1776, antes señalada, encarga a este funcionario que pasaba a ocupar la presidencia de la audiencia "hacer que tengan puntualísimo cumplimiento, zelando que no se defrauden unas disposiciones tan justas y apartando cualesquier motivo de terror que intimide a las partes para dexar de seguir su derecho"[102]. En consecuencia, a partir de esta

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fecha se intentó impulsar la apelación como una vía de control, asignándole a este magistrado la función de velar por la eficacia del recurso[103].

En cuanto a su procedencia, no existió un catálogo de actos recurribles, pues la regla general era que todas las actuaciones de los agentes del monarca que causaran agravio lo fueran[104]. La audiencia era el órgano con competencia para conocer de la apelación de todo acto dictado por cualquier autoridad indiana, eso sí, con las restricciones que se han esbozado. Conociendo el recurso, la audiencia podía ordenar la suspensión del acto impugnado, aunque ello no fue posible durante todo el periodo hispano. Según Malagón, al menos en un inicio los actos administrativos no causaban inmediata ejecutoriedad o ejecutividad, a diferencia de lo que sucede actualmente[105]. En virtud de Real Cédula de 1552, sólo tres actos no podían ser objeto de suspensión: la realización de ordenanzas, la satisfacción de daños y la regulación de estancias de ganados[106].

A juicio de Barrientos, "La apelación gubernativa constituyó el más eficaz remedio para proteger los derechos de las personas en el Estado Indiano frente a la actuación de los gobernantes"[107] . Sin duda se trató de un recurso sumamente relevante que, como veremos, se terminó perdiendo con la introducción del constitucionalismo.

Otra importante vía de tutela fue el recurso de amparo o protección indiano. Bajo esta denominación la doctrina agrupa a diversos instrumentos vigentes en el periodo, que permitían amparar al vasallo frente al abuso de los gobernantes e incluso, respecto de la actuación de particulares. Los primeros antecedentes del recurso se encuentran en el tan citado derecho aragonés, en virtud de la creación, en el siglo XIII, del cargo de Justicia Mayor[108]. Este funcionario tenía por misión otorgar amparo al pueblo mediante la protección de los fueros del reino. Dicha labor se materializaba en un conjunto de atribuciones que incluían la suspensión de la ley que contraviniera al derecho foral; la firma, por la que se solicitaba la revocación de los agravios causados; la manifestación, que ordenaba entregar al Justicia o sus delegados a las personas privadas de libertad; etc.[109]. El primer antecedente indiano del amparo parece ser el Juez de Indios, establecido en México hacia 1592, cargo ejercido por el virrey y que le asignaba

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competencia para resolver los conflictos entre los aborígenes y de los españoles contra indígenas[110]. Pocos años después, el juez de indios extendió su competencia para conocer de las quejas contra funcionarios locales españoles y contra el clero, y respecto de abusos en materias de servicio y trabajo hacia los naturales[111].

Con posterioridad, el amparo se había extendido como una forma de reclamar cuando los derechos eran afectados por un acto injusto (contrario al orden jurídico vigente) que causaba agravio. El conocimiento de este recurso, como se dijo, correspondió al virrey, actuando en tal calidad o como presidente de la audiencia[112].

En cuanto a su funcionalidad, este mecanismo se iniciaba con una queja o petición de amparo y procedía contra actos de autoridades ejecutados o futuros que causaran o tuvieran aptitud para causar agravio. Se trataba de un recurso de carácter tutelar que no tenía forma de juicio[113] y cuyo objeto era asegurar la situación jurídica invocada y poner remedio al agravio, sin que se entrase a discutir el fondo del asunto, es decir, la titularidad de los derechos invocados. Durante el conocimiento del recurso se podía suspender los efectos del acto impugnado y el procedimiento concluía con una orden de amparo dictada por el virrey, en la que se podía incluso condenar a la reparación de perjuicios.

El amparo indiano fue recogido y desarrollado por la Constitución del Estado de Yucatán, México, de 1841 y luego consagrado a nivel federal en dicho país en virtud de la Constitución de 1857 y en la Carta de 1917[114].

La regulación indiana del amparo, su recepción y desarrollo en el ordenamiento mexicano posterior a la independencia (al parecer precursor en la materia), junto a la normativa Inglesa del habeas corpus a partir del Habeas Corpus Amendt Act de 26 de mayo de 1679, que se traspasa a las colonias norteamericanas, fueron decisivos en la configuración, durante el siglo XX, de los recursos de amparo, securança o protección, en los países latinoamericanos.

El juicio de residencia fue otro importante medio de protección, aunque más bien indirecto, pues su finalidad principal pareciera haber sido servir de control a la Administración. Este mecanismo pretendía calificar la actuación del gobernante una vez cesado en el ejercicio de sus funciones. La regla general era que toda autoridad se encontraba, al término de su mandato, sujeto a este procedimiento. El Consejo de Indias o la real audiencia designaba un juez residenciador que debía recoger todas las quejas de los habitantes contra la autoridad residenciada y efectuar un juicio de sus actuaciones. Para tal objeto, se solía colocar un aviso en

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la plaza del pueblo comunicando la incoación del juicio de residencia contra el funcionario que cesaba y permitiendo que los que se estimaren agraviados por la actuación del residenciado, concurrieran a prestar declaración. Durante el desarrollo del proceso la autoridad no podía abandonar su lugar de residencia, de allí su denominación. Finalizado el mismo, el juez declaraba en la sentencia si el residenciado se comportó de manera correcta, en cuyo caso era digno de ser ascendido de cargo, o, en caso contrario, el acceso a los cargos le era vedado, podía ser obligado a indemnizar e incluso sufrir una pena privativa de libertad.

Uno de los principales efectos de este mecanismo era, según el profesor Bravo Lira, que "el solo conocimiento de que al final del desempeño del oficio le esperaba unjuicio, hacía al titular más que cauteloso. Lo hacía conducirse de manera muy distinta a la del que tiene asegurada la impunidad, con sólo renunciar al cargo que ejerce"[115].

En la misma línea que el juicio de residencia se encontraba la visita. Se trataba de una medida de fiscalización a la Administración cuando se "observaban irregularidades en su funcionamiento"[116]. Era secreta y de muy corta duración. Revestía carácter sumario y no se encontraba sujeta a las solemnidades del juicio de residencia[117]. A diferencia de éste último, la investigación en la visita se realizaba estando el funcionario en ejercicio de su cargo.

Este mecanismo controlaba también aspectos financieros y contables. En tal sentido, Recopilación de Leyes de India expresaba:

"Si de la visita de cajas y tanteo de cuentas [..] resultare y pareciere que estar fuera de ella una cantidad de oro y plata en monedas [..] y que no han cumplido y guardado nuestros oficiales las ordenes que sobre este disponen, se dará noticia a los virreyes o presidentes, para que proceden o averigüen o sentencien, y de por esta razón fueren condenados los oficiales reales se les hará cargos en sus cuentas [.. ]"[118].

Como se aprecia, esta institución es el antecedente del juicio de cuentas, procedimiento administrativo o, según algunos, contencioso-administrativo, desarrollado por la Contraloría General de la República en virtud de lo establecido por la Ley N° 10.336 sobre Organización y Atribuciones del mismo órgano y por el artículo 98 de la Constitución de 1980.

Finalmente, la visita de la tierra era también un mecanismo que permitía amparar a los vasallos. Para hacer extensiva la administración de justicia a las personas que habitaban lejos de la audiencia, se encargaba a un oidor, por turnos de tres años, la tarea de recorrer los pueblos de su distrito para recolectar una serie de datos y posteriormente informar al monarca. Un aspecto importante dentro de las visitas era que el oidor atendiera las quejas de los habitantes y

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reparara los daños causados por gobernantes y encomenderos. El visitador tenía prohibición de recibir cosa alguna de los españoles e indígenas, incluso comida, cuando se desempeñaba en esta función[119]. Durante la visita, el oidor debía dedicarse exclusivamente a ella y no se le admitía en la audiencia mientras no finalizara su cometido[120].

Actualmente, una figura algo similar ha sido introducida en el artículo 21 a) del Código Orgánico de Tribunales, en virtud de la Reforma Procesal Penal, disposición que creó los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal itinerantes[121].

D) Fundamento de la protección

Se mencionó en otra parte que la protección de la persona constituyó una preocupación fundamental de la Corona[122]. La protección deriva, como se ha señalado, del deber del monarca de buen gobierno[123]. El citado deber obligaba a la corona a desarrollar acciones encaminadas a otorgar protección a los vasallos. Vinculado con éste, se encontraba el deber de mantener a los vasallos en paz y justicia. Cuando dichos deberes no eran observados por los gobernantes, surgía la facultad de deponer al tirano. En palabras de Barrientos, "el monarca, para cumplir con su deber de mantener a su pueblo en justicia, no solo debía garantizarle a sus vasallos que existiese en el reino una recta administración de justicia entre partes, sino que también debía asegurarles que las autoridades y oficiales reales no abusasen en el ejercicio de sus atribuciones, y que en consecuencia los súbditos recibiesen de los gobernantes lo que les correspondía, es decir, un buen gobierno dentro de la esfera propia de cada uno de ellos"[124].

Junto con los señalados deberes del monarca encontramos la misión evangelizadora de la conquista. La Corona funda su dominio sobre estos territorios en la donación que hace el Pontífice Alejandro VI. Las bulas papales imponen la obligación de evangelizar el nuevo mundo, lo que constituye, además, un deber del rey según lo expuesto anteriormente. La religión Católica es central en la vida de los reyes y representa mucho más que una obligación.

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En este sentido, y como se ha expresado, el papel que desarrolla la Iglesia Católica es sumamente importante en la protección de la persona, destacándose en la lucha por garantizar mejores condiciones de vida para los aborígenes[125] .

IV. Conclusión

La revisión de la institucionalidad vigente durante el periodo indiano proporciona un importante insumo para comprender el contexto en el cual se desarrollan los mecanismos de protección de la persona.

Dichos mecanismos son el producto de una larga tradición española que se manifiesta ya cuando Colón intenta esclavizar indígenas para obtener alguna recompensa económica por el descubrimiento. Desde aquella oportunidad, la Corona reacciona enérgicamente dictando un conjunto de normas protectoras de los aborígenes. Junto con ello, la monarquía pone a disposición de los vasallos, independiente de su condición, una batería de recursos para garantizar los derechos que les había reconocido ya desde el siglo XIII. Asimismo, se crea una institucionalidad encargada de velar por el fiel cumplimiento de las garantías y reprimir los abusos -que por cierto existieron y en gran cantidad.

La invasión napoleónica a España arrastra a las unidades administrativas en Las Indias a darse su propio gobierno, en un comienzo a nombre del Rey. Sin embargo, los criollos aprovechan la coyuntura, e inspirados en la experiencia norteamericana y francesa, deciden romper profundamente con el régimen hispano y establecer la república. A este objeto respondía perfectamente el constitucionalismo, inaugurado pocos años antes. Pero el constitucionalismo era ajeno a la tradición histórica y fue difícil su ajuste a un país sin experiencia en el autogobierno. Cuestión similar sucede con la democracia, que encontró no pocos inconvenientes para su asentamiento.

Ahora bien, a pesar de que se pone término abruptamente al régimen indiano y se los sustituye por el constitucionalismo, subsisten ciertas instituciones del primer sistema. Por ejemplo, hay autores que observan en el presidente de la república la continuación del gobernador; el cabildo se mantiene, conservando el mismo nombre durante los primeros años; y otras figuras se conservan, con ciertas alteraciones eso sí, como el juicio de residencia, el recurso de amparo y la visita. Incluso parte de los historiadores y politólogos señalan que la obra de Portales, que permitió dar estabilidad y gobernabilidad al país, fue restaurar las bases del sistema indiano (la fuerza de sus instituciones), pero bajo fórmulas republicanas. Fue gracias a Diego Portales que no caímos en sucesiones desordenadas de gobiernos, golpes de estado, caudillos, levantamientos militares y otros sucesos comunes en el vecindario.

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A diferencia de ello, hubo, desde 1830 en adelante, una sucesión legal del cargo de presidente de la república. Sin embargo, Portales no era fanático ni de las constituciones, ni de la democracia. Lo mismo puede decirse de Mariano Egaña, autor de la Carta de 1833, constitución de mayor duración en la historia de Chile.

No es que se estuviera en contra de la democracia y del constitucionalismo, pero en los primeros años de vida de independiente era difícil su establecimiento. Sobre todo cuando se creía que por medio de la dictación de una constitución se iban a corregir todos los defectos de la sociedad, alcanzándose, inclusive, la felicidad del pueblo. Esta felicidad tardó en llegar, y antes que ella tuvo lugar un periodo de constituciones express, experimentos políticos y arbitrariedades por parte de un gobierno que no se encontraba sujeto a un eficiente control. Se habla de anarquía constitucionalpara caracterizar esta época, que ya en un momento, hacia 1830, lleva al agotamiento de la sociedad por los experimentos y a un largo periodo de estabilidad y desarrollo, gracias a un gobierno fuerte y autoritario, que en muchas ocasiones no vaciló en pasar por encima de las garantías individuales.

La idea liberal de consagrar derechos fundamentales como límites al poder es recogida tempranamente en las cartas fundamentales. Sin embargo, ello no impide los abusos en los casi dos siglos de vida independiente. Los gobernantes se conformaron con consignar derechos en el papel, sin otorgar medios para hacerlos efectivos frente a su afectación[126]. Otro tanto sucede con los Derechos Humanos, a partir de la Declaración Universal de 1948[127]. La noción de derechos de carácter universal implica extender el sistema occidental a países con un desarrollo cultural y social muy diverso. A partir de ello, la soberanía de los Estados se ha visto mermada por acuerdos internacionales que han servido como herramienta para la imposición de los países más poderosos sobre los débiles.

El panorama mejora, en parte, con la introducción del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la creación del Tribunal Constitucional el año 1970 (al menos la constitución adquiere vigencia efectiva), con el establecimiento del recurso de protección, en 1976, y con la fijación de la competencia de los tribunales ordinarios para conocer directamente materias contencioso administrativas, en 1989.

El estudio de la historia del régimen hispano permite conocer el origen de las instituciones que actualmente nos rigen y comprender su sentido, sin que sea necesario recurrir

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forzadamente al derecho francés o al common law. Por otra parte, constituye un valioso insumo para mejorar los mecanismos de tutela de derechos que existen en la actualidad, tarea que permite afianzar el sistema constitucional y el régimen democrático.

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[1] Además, la actividad gubernativa tiene un papel central debido a la necesidad de impedir el ingreso de otros países en los nuevos territorios y como medio para satisfacer el deber de civilización, evangelización y protección de los aborígenes.

[2] Aunque, en la práctica, la intervención del poder temporal fue bastante más lejos que una mera tuición sobre el gobierno espiritual. Con base al patronato, el monarca asume el control del nombramiento de obispos, administra justicia por sobre los tribunales eclesiásticos a través del recurso de fuerza, examina y determina el paso de los documentos papales a las indias mediante elpase regio, e incluso llega a establecer la incomunicación con Roma. SALINAS ARANEDA, Carlos, Lecciones de Derecho Eclesiástico del Estado de Chile (Valparaíso, 2004), p. 40.

[3] GÓNGORA, Mario, Ensayo Histórico sobre la Noción de Estado en Chile, Siglos XIXy XX (Santiago, 1994), Passim.

[4] Entendiendo gobierno en sentido amplio, superando así la distinción entre funcion de gobierno y administración.

[5] Dichas reformas centralistas reemplazan a los consejos por oficinas ministeriales, es decir, ministerios unipersonales.

[6] Ambas autoridades conforman el Real Acuerdo, consejo al cual el gobernador debía pedir el parecer en determinados asuntos. Si bien el gobernador no quedaba obligado a seguir su opinión, ella cobraba relevancia al momento de juzgar el mérito de la decisión adoptada por éste. Sobre el Real Acuerdo y para lo que sigue de la Audiencia, puede verse: BRAVO LIRA, Bernardino, Historia de la Instituciones Políticasy Sociales de Chile e Hispanoamérica (Santiago, 1987); BarrienTOS GRANDON, Javier, La Creación de la Real Audiencia de Santiago de Chile y sus Ministros Fundadores, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXV (Valparaíso, 2003); BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Real Audiencia de Concepción (1565-1575), en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, N° XV (Valparaíso, 1993); ENCICLOPEDIA HISTORIA UNIVERSAL, Editorial Océano (s.l., s.d.); EYZAGUIRRE, Jaime, Historia de Chile (Santiago, 1964); Ídem, Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile (Santiago, 1967); VILLALOBOS, Sergio, Chiley su Historia (Santiago, 1992).

[7] La separación de poderes pareciera entregar la misma ventaja, es decir, que frente al abuso de una autoridad, existiría la posibilidad de recurrir a otro poder del Estado. El problema es que esta teoría entrega competencias distintas a cada uno de ellos y dichas competencias no parecen abordar, de manera importante, la protección directa de la persona frente a los abusos cometidos por algún poder público. El control de la Administración por el Legislativo no apunta específicamente a la protección de un individuo concreto. Las competencias del poder judicial, por su parte, fueron extremadamente limitadas durante el primer siglo de vida independiente de nuestro país, reduciéndose a resolver los conflictos entre particulares y no comprendiendo acciones contra actos de gobierno, precisamente, fundados en la separación de poderes.

[8] Gran parte de los abusos de autoridades contra particulares eran cometidos por el gobernador. Regularmente, en el caso de Chile este cargo era asignado a militares, ya que el gobernador era, además, capitán general. En consecuencia, sus funciones estaban orientadas más bien a combatir en la Guerra de Arauco que a la protección de los derechos de las personas.

[9] La mayoría de los autores señalan que el cabildo era un órgano en el cual confluyen los intereses del monarca y de la aristocracia local. Pese a ello, fue una institución muy celosa en conservar su autonomía frente al poder real. Sobre el cabildo puede verse: EYZAGUIRRE, Jaime, Historia de Chile, cit. (n. 6); EYZAGUIRRE, Historia de las Instituciones.., cit. (n. 6); y ENCICLOPEDIA HISTORIA UNIVERSAL, cit. (n. 6).

[10] Ejemplo de ello es que al ingresar a la ciudad un nuevo gobernador, el cabildo le exigía prestar un juramento en virtud del cual aquel se comprometía a respetar las garantías y privilegios de que gozaba el pueblo. No fueron pocas las ocasiones en que se enfrentó el cabildo con el gobernador de igual a igual, en especial cuando este último intentaba cobrar mayores tributos o exigía cooperación para la guerra contra los araucanos.

[11] Enciclopedia Historia Universal, cit. (n. 6).

[12] RIFFO RUBIO, Cristóbal, El Juicio de Residencia al Oidor Lucas de Bilbao La Vieja, memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Chile (Santiago, 1998), p. 35.

[13] SALINAS Araneda, Carlos, De las Instituciones de Gobierno en Indias, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid (Madrid, 1980), p. 56. Como se mencionara, en ciertos periodos dicha atribución fue entregada al cabildo.

[14] Virreinales: situadas en la capital del virreinato y presididas por el virrey. Pretoriales: situadas en la capital de una capitanía general o gobernación y presididas por el capitán general o gobernador.

[15] Aunque una primera instancia estaba entregada al justicia mayor, funcionario dependiente del gobernador.

[16] Como medidas de gobierno, la audiencia de Concepción designó generales para la guerra de Arauco, nombró corregidores, designó escribanos e intento suprimir el servicio personal de los indios. BARRIENTOS GRANDON, Javier, La RealAudienáa.., cit. (n. 6) p. 144.

[17] BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Creación.., cit. (n. 6), p. 249.

[18] Aunque ya en 1568 había asumido como gobernador del reino Melchor Bravo de Saravia. A pesar de ello, la audiencia siguió, hasta su supresión, ejerciendo atribuciones políticas, apoyados en la interpretación de una Real Cedula de 30 de abril de 1571 que, dirigiéndose a los oidores, expresaba: "porque vosotros estéis más desocupados para la administración de nuestra justicia y gobierno". BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Real Audiencia..., cit. (n. 6) p. 145.

[19] Como se sabe, la independencia es condiciones esencial para un efectivo control de la Administración. No existiendo tal condición, la posibilidad de controlar al ejecutivo resulta ilusoria. NAVIA, Patricio, The History of Constitutional Adjudication in Chile andthe State of Constitutional Adjudication in South America, en Asian Journal of Latin American Studies, Vol. 2, 1999 (Seul, 1999), p. 7. Incluso algunos estudiosos condicionan la consolidación de la democracia a la existencia de un poder judicial con la necesaria independencia y legitimidad para controlar los actos de la Administración. Sobre este punto puede verse: NAVIA, Patricio, y RÍOS-FIGUEROA, Julio, The Constitutional Adjudication Mosaic of Latin America, en Comparative Political Studies, N° 38 (Washington, D.C., 2005); HOROWITZ, Donald, Constitutional Courts: a Primer for Decision Makers, en Journal of Democracy, Vol. 17 N° 4 (Washington, D.C., 2005); RÍOS-FIGUEROA, Julio, The Determinants of Judicial Independence and Constitutional Adjudication, A Study of Latin America, 1950-2002 (s. l., 2006).

[20] BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Creación.., cit. (n. 6), p. 252.

[21] EYZAGUIRRE, Historia de las Instituciones.., cit. (n. 6), p. 62.

[22] Constitución Política del Estado de Chile de 1823, capitulo XIII, articulo 143. Es interesante hacer notar que la Carta moralista de 1823 tiene una vigencia efímera, sin embargo, el capítulo relativo al poder judicial se mantuvo vigente en forma independiente. Ello marca el nacimiento de la Corte Suprema como el más alto tribunal del Estado. El texto de la Constitución Política del Estado de Chile de 1823y las constituciones que a continuación se citan, se encuentran en: VALENCIA AVARIA, Luís, Anales de la República. Textos Constitucionales de Chile y registro de los ciudadanos que han integrado los Poderes Ejecutivo y Legislativo desde 1810 (Santiago, 1986).

[23] Eso sí, no les fue muy bien con los indígenas belicosos como los mapuches, que se resistieron tenazmente al trabajo en los lavaderos de oro.

[24] ESLAVA GALÁN, Juan, El Enigma de Colón y los Descubrimientos de América (Barcelona, 2006), p. 187.

[25] Ibíd., p. 188.

[26] Ibíd.

[27] Ibíd., p. 204. Aunque a su llegada a España los reyes consideraron que las medidas de Bobadilla fueron exageradas (especialmente haberlo encadenado durante el viaje).

[28] ESLAVA GALÁN, Juan, cit. (n. 24), p. 204. La tendencia esclavista de Colón impidió su beatificación por el papa Pío IX.

[29] BRAVO LIRA, Bernardino, Poder y Respeto a las Personas en IberoAmérica Siglos XVI a XX (Valparaíso, 1989), p.17.

[30] BAUDOT, Georges, Alteridad y Monstruosidad: El enfrentamiento de los modelos culturales, en Cuadernos Americanos, N° 36 (México, D.F, 1992), p. 53.

[31] BORGES, Pedro, Misión y Civilización (Madrid, 1987), p. 3.

[32] Esta institución, quizás la más polémica del periodo, puede analizarse desde dos perspectivas. Por una parte, sin duda fue el instrumento que permitió a los encomenderos sacar un provecho económico del trabajo de los indígenas, obteniendo por esta vía una compensación por las duras condiciones de vida en los nuevos territorios. Ello, como se sabe, dio pie a una serie de abusos que muchas veces no fueron reprimidos adecuadamente por las autoridades, a pesar de los intentos de la Corona por regular equitativamente la figura. Por otro lado, fue una institución que permitió la civilización del indígena, pues los obligaba a insertarse en la sociedad y familiarizarse con la cultura del conquistador. Ello, pues el encomendero tenía el deber de contribuir a la civilización desarrollando una serie de acciones, como por ejemplo, erigir y mantener una parroquia e impartir instrucción religiosa a los naturales.

[33] Así, por ejemplo, la conquista anglosajona tuvo un carácter eminentemente comercial, frente a lo cual el indígena se presentó como un estorbo que fue necesario eliminar. Como señala José Abellán, "en el afán de trabajar sin estorbo la tierra y cultivar su religión puritana sin interferencias, los colonos [ingleses] no tenían ningún reparo en perseguir y matar a los indios [..] de acuerdo con el famoso refrán de que el mejor indio es el indio muerto". ABELLÁN, José Luís, La Idea de America (Madrid, 1972), pp. 42 - 44.

[34] BORGES, Pedro, cit. (n. 31), p. 5.

[35] ABELLÁN, José Luís, cit. (n. 34), p. 44.

[36] Aunque se ha cuestionado la identidad latinoamericana como un conjunto de rasgos comunes entre las naciones americanas, e incluso el mismo concepto de identidad, parece haber un mínimo consenso en cuanto a que aún se mantienen patrones culturales comunes entre estas naciones y que, en alguna medida, derivan de su historia común.

[37] GISSI, Jorge, Psicología e Identidad Latinoamericana (Santiago, 2001), p. 39.

[38] ABELLÁN, José Luís, cit. (n. 34), p. 45.

[39] Al respecto, Jorge Larraín señala: "Los pueblos nuevos nacen de la fusión de etnias europeas, indígenas y africanas en un proceso de mestizaje más amplio que crea una nueva etnia [...]. Dos subgrupos pueden distinguirse, uno de matriz africana: brasileños, venezolanos, colombianos y antillanos; otro de matriz indígena: chilenos, paraguayos, uruguayos y argentinos". LARRAÍN, Jorge, Identidad Chilena (Santiago, 2001), p. 65. Así, por ejemplo, Chile fue testigo de la mezcla de culturas que incluso se tradujo en el matrimonio de la máxima autoridad del Reino, el gobernador Oñez de Loyola con la princesa Inca Beatriz Ñusta, celebrado en la ciudad de Cuzco en el último cuarto de 1500. BRAVO LIRA, Bernardino, Poder y Respeto.., cit. (n. 29), p. 28.

[40] BORGES, Pedro, cit. (n. 31), p. 5.

[41] POWELL, Philip, The Three Centuries of Spanish Rule in America Should NotBe Characterized as a "Tyranny" or as "Oppressive", en HANKE, Lewis (ed.), History of Latin American Civilization, Sources and Interpretations, Vol. I (Boston, 1973), p. 532.

[42] ANDERSON, Benedict, Comunidades Imaginadas, Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo (México D.F., 1993), p. 83. Asimismo, mientras que Portugal no instalara ninguna imprenta en los primeros tres siglos de ocupación de Brasil, ya en 1539 y 1584 México y Lima contaban con ellas. Ibíd., p. 83; ENCINA, Antonio, Historia de Chile, T. VII (Santiago, 1983), p.77.

[43] POWELL, Philip, cit. (n. 41), p. 532.

[44] Conocido como Leyes de Burgos. Este cuerpo normativo tiene su origen en la Junta de Burgos convocada en 1511 por el rey Fernando, a raíz de las críticas formuladas por el sacerdote Antonio de Montesinos relativas a la intervención española en los nuevos territorios. Este incidente marca el inicio de una discusión doctrinal entre quienes defienden del derecho de España a ocupar este continente y aquellos que reconocen la libertad y derechos de los naturales (discusión que se denomina querella de losjustos títulos).

[45] BRAVO LIRA, Bernardino, Poder y Respeto.., cit. (n. 29), p. 27.

[46] Como medida de protección se establece, a modo de ejemplo, la necesidad de comparecer con un tutor a la celebración de ciertos actos.

[47] Como se sabe, la libertad de expresión se encontraba fuertemente limitada. Así por ejemplo, se encontraba prohibida, por regla general, la creación, tenencia, venta y difusión de libros incluidos en el Index librorum prohibitorum. La pena no sólo era la excomunión, sino que existía una jurisdicción especializada encargada del control y represión -incluso con pena capital- de la trasgresión a esta prohibición, a cargo del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, establecido por la Real Cédula de 1480. Este organismo, junto con la Casa de Contratación y el Real Consejo de Indias, fueron los encargados de otorgar licencias para ingresar obras prohibidas a las Indias y para su impresión en estos territorios. Entre nosotros, la Inquisición de Lima, fundada en 1569, ejerció jurisdicción sobre el Reino de Chile. MINGUIJÓN, Salvador, Historia del Derecho Español, T. II (Barcelona, 1927), p. 151; y EYZAGUIRRE, Jaime, Historia de Chile, cit. (n. 6), p. 123. Sobre las limitaciones a la expresión en el periodo indiano y durante la República puede verse: LA PARRA, Emilio, La Libertad de Prensa en las Cortes de Cádiz [en línea] disponible en la World Wide Web en ; FERNÁNDEZ, Melchor, Orígenes del Régimen Constitucional en España (Barcelona, 1928); y MIROSEVIC, Camilo, Origen y Evolución del Derecho de Autor, con Especial Referencia al Derecho Chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° XXVIII (Valparaíso, 2007). En consecuencia, puede afirmarse que la libertad de expresión no era considerada un derecho en aquella época y que su reconocimiento y consagración obedecen a una de las conquistas del constitucionalismo y la democracia liberal, por su íntima vinculación con ésta.

[48] La génesis de esta garantía es similar a la anterior. Su reconocimiento obedece a las tendencias racionalistas y a la influencia protestante. Sobre la libertad religiosa puede verse: SALINAS ARANEDA, Carlos, Lecciones de Derecho..., cit. (n. 2).

[49] Para un correcto examen consideramos necesario tener presente lo inadecuado que puede resultar juzgar acciones del pasado con criterios modernos. En consecuencia, resulta esencial situarse en el contexto y no pretender extrapolar criterios y valores actuales a situaciones suscitadas en contextos diversos. En nuestra opinión, un criterio adecuado para el análisis es la comparación de conquistas realizadas durante el periodo, por otras potencias.

[50] En palabras de Powell "There were, ofcourse, many abuses of governmental authority, and all the many and varied evils of a vast bureaucracy, cholestero l ofempire. Crimes of all sorts were committed, as one might expect in an empire of such size and long life. But there also judicial machinery and legislation for punishment of abuses". POWELL, Philip, cit. (n. 41), p. 531.

[51] Si bien hablamos de derechos, la conceptualización de los mismos durante el periodo en estudio se aleja de la concepción actual. En tal sentido, no se trata de un catálogo de derechos que tienen valor por su consagración positiva, sino más bien de principios que emanan de la dignidad y naturaleza de la persona, anteriores a su reconocimiento expreso, de modo que, aunque no se encuentren consagrados en la legislación, se pueden hacer valer de igual forma, ya que se asignaba primacía al derecho natural por sobre el derecho positivo. Además, debe considerarse que los derechos vigentes en la época hispana eran garantías que imponían generalmente un deber de abstención a los órganos públicos, es decir, derechos de los vasallos frente al aparato público. Así, el derecho de propiedad impedía que un agente de la Corona privara a un particular de su dominio; el juicio previo exigía el desarrollo de un proceso con ciertas garantías antes de la imposición de una condena; la inviolabilidad de las comunicaciones proscribía su interceptación por el poder público; etc.

[52] BRAVO LIRA, Bernardino, Historia de la Instituciones.., cit. (n. 6), p. 71.

[53] EYZAGUIRRE, Historia de las Instituciones.., cit. (n. 6), p. 27.

[54] ARROYO MORENO, Ángel, El Origen del Juicio de Amparo (s.l., s.d.), p. 47. Según este autor, la traducción es la siguiente: "Si el rey actúa conforme a derecho debe tener el nombre de rey; si obra torcidamente pierde el nombre de rey. Y los antiguos tenían tal proverbio: rey serás si haces derecho, pero si no haces derecho no serás rey, de donde el rey debe tener dos virtudes:justicia y verdad-.

[55] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, Antecedentes Hispánicos del Juicio de Amparo y la Acción de Tutela, en Revista de Estudios Socio-Jurídicos, N° 5 (Bogotá, 2003), p. 93.

[56] Arroyo Moreno, Ángel, cit. (n. 54), p. 49.

[57] Ibíd.

[58] Y aunque el derecho aragonés no rigió directamente en América, puesto que ella pertenecía a la Corona y no al reino de Aragón, gran parte de los oidores provenían de aquel territorio y habían sido formados en dicho sistema jurídico.

[59] SALINAS ARANEDA, Carlos, El Iusnaturalismo Hispano-Indianoy la Protección Jurídica de la Persona, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, N° 6 (México, D.F., 1994), p. 223.

[60] Ibíd., pp. 223 y 224.

[61] BRAVO LIRA, Bernardino, Podery Respeto.., cit. (n. 29), p. 40.

[62] Ibíd., p. 45.

[63] DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, El Sistema Jurídico Indiano en el Constitucionalismo Chileno durante la Patria Vieja [en línea], [citado el 15 de agosto de 2007] en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, N° XXIII (Valparaíso, 2000), disponible en la world wide web en: .

[64] BRAVO LIRA, Bernardino, Podery Respeto.., cit. (n. 29), pp. 40 y 41.

[65] Ibíd., p. 61.

[66] DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, El Sistema Jurídico.., cit. (n. 63).

[67] BRAVO LIRA, Bernardino, Poder y Respeto.., cit. (n. 29), p. 61; y EYZAGUIRRE, Historia de las Instituciones.,., cit. (n. 6),p. 45.

[68] MINGUIJÓN, Salvador, cit. (n. 47), pp. 148 y 149.

[69] EYZAGUIRRE, Jaime, Historia de Chile, cit. (n. 6), p. 113.

[70] Ibíd., pp. 113 y 114.

[71] MINGUIJÓN, Salvador, cit. (n. 47), p. 115.

[72] EYZAGUIRRE, Historia de las Instituáones.., cit. (n. 6), p. 47.

[73] Ibíd.,pp. 27 y 28.

[74] DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, El Sistema Jurídico.., cit. (n. 63).

[75] Eso sí, dos semanas más tarde era restituido en el cargo por la Real Audiencia. Sin embargo, al llegar a oídos del Virrey la actuación de Acuña y Cabrera, aquel solicita su presencia en el Perú para la iniciación de un juicio de residencia. El entonces Gobernador se negó al llamado, procediendo el Virrey a nombrar como Gobernador interino a Pedro Porter Casanate. Una vez en Lima, Acuña y Cabrera fue sometido a proceso, aunque no se le llegó a condenar debido a la influencia ejercida por su familia en Madrid.

[76] EYZAGUIRRE, Jaime, Historia de Chile, cit. (n. 6), p. 354.

[77] ANDERSON, Benedict, cit. (n. 42), p. 90.

[78] EYZAGUIRRE, Jaime, Ideario y Ruta de la Emancipación Chilena (Santiago, 2002), p. 56.

[79] A comienzos del siglo XVIII dos chilenos ocuparon el cargo de gobernador en Nueva Granada y Yucatán y ocho en audiencias en América y España. Igualmente, José de Toro y Zambrano, hermano del conde de la conquista, llegó a ser regidor en España y secretario de la Inquisición. EYZAGUIRRE, Jaime, Historia de Chile, cit. (n. 6), pp. 253, 254 y 256.

[80] BRAVO LIRA, Bernardino, Historia de la Instituciones.., cit. (n. 6), p. 73.

[81] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), pp. 78-79. Según este autor: "El rey debía jurar ante el Justicia para poder empezar a ejercer jurisdicción, y en este acto se comprometía a cumplir los fueros, pero de no hacerlo se podían vetar las disposiciones que los violaran, circunstancia que ocasionaba que el rey pronunciara un segundo mandato y si en éste se continuaban vulnerando, los jueces o los oficiales encargados de aplicarla debían desdeñarlo".

[82] Ibíd., p. 92.

[83] Ibíd.

[84] Ibid, p. 94.

[85] Ibid, 95.

[86] EYZAGUIRRE, Jaime, Fisonomía Histórica de Chile (Santiago, 1948), p. 61.

[87] Precepto acaso antecedente del actual artículo 35 de la Constitución Política de la República de 1980, precepto que dispone que los reglamentos y decretos del Presidente de la República deben firmarse por el ministro respectivo y que "no serán obedecidos sin este esencial requisito".

[88] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 97; y ARROYO MORENO, Ángel, cit. (n. 54), p. 50.

[89] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 97.

[90] EYZAGUIRRE, Jaime, Fisonomía.., cit. (n. 86), p. 61.

[91] Es decir, operaba por vía de gracia. Algo similar al recurso de reposición administrativo consagrado por el artículo 10 de la Ley N° 18.585 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en el artículo 15 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. En todos estos casos, el recurso opera por gracia de la autoridad, pues depende de su exclusiva voluntad (al menos cuando se invocan razones de oportunidad o conveniencia).

[92] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 97.

[93] BRAVO LIRA, Bernardino, Historia de la Instituciones.., cit. (n. 6), pp. 73-74.

[94] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 93.

[95] B ARRIENTOS GRANDON, Javier, La Fiscalización de los Actos de Gobierno en la Época Indiana y su Desaparición Durante la República, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, N° XV (Valparaíso, 1993), p. 108.

[96] Ibíd., pp. 108 y 109.

[97] Ibíd.,p. 111.

[98] VILLALOBOS SALAS, Gustavo, Los Recursos en Materia Administrativa en Indias siglos XVI y XVII. Notas para su Estudio, cit. por MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n.), p. 100.

[99] BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Fiscalización.., cit. (n. 95), p. 111.

[100] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 101.

[101] Ibíd.; y DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, El Sistema Jurídico.., cit. (n. 63).

[102] BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Fiscalización.., cit. (n. 95), pp. 111 y 112.

[103] BRAVO LIRA, Bernardino, Historia de la Instituciones.., cit. (n. 6), p. 62.

[104] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 102.

[105] Pues la doctrina del ramo ha considerado que la ejecutoriedad y/o ejecutividad del acto administrativo en el derecho chileno es un elemento sustancial del mismo. Sobre el particular, SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Actos, Contratos y Bienes (Santiago, 1995), p. 102. El ordenamiento positivo, por su parte, ha reconocido tal carácter en el artículo 3 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativo s.

[106] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 111. Aunque este autor confunde ejecutoriedad con la procedencia de la orden de suspensión del acto. Mientras la primera se refiere a que el órgano del cual emana el acto puede ejecutarlo sin precisar recurrir a un órgano distinto para ello (situación presente en el derecho francés), la suspensión no altera el carácter ejecutorio del mismo, sino que, precisamente, suspende su ejecución.

[107] BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Fiscalización.., cit. (n. 95), p. 105.

[108] MALAGÓN PINZÓN, Miguel, cit. (n. 55), p. 78.

[109] Ibíd.,pp.79y80.

[110] Ibíd., p. 84.

[111] Ibíd.

[112] Arroyo Moreno, Ángel, cit. (n. 54), p. 51.

[113] MORALES OPAZO, José, El Control de la Administración en el Siglo XIX, memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Chile (Santiago, 1999), p. 32.

[114] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Del Amparo Nacional al Amparo Internacional, Ponencia preparada para el XVII Congreso Mexicano de Derecho Procesal y VI Curso Anual de Preparación y Capacitación para profesores de Derecho Procesal (México, D.F., 2004), p. 4.

[115] BRAVO LIRA, Bernardino, Historia de la Instituciones.., cit. (n. 6), p. 76.

[116] JARPA DÍAZ DE VALDES, Emilio, El Juicio de Residencia en Chile Durante el Siglo XIX, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad Católica de Chile (Santiago, 1966), p. 65.

[117] Ibíd.

[118] Ley 23, Libro VIII de la Recopilación de Leyes de India de 1680.

[119] SALINAS Araneda, Carlos, De las Instituciones.., cit. (n. 13), p. 82.

[120] RIFFO RUBIO, Cristóbal, cit. (n. 12), p. 46.

[121] El inciso primero de la disposición citada establece: "Cuando sea necesario para facilitar la aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso, los tribunales de juicio oral en lo penal se constituirán y funcionarán en localidades situadas fuera de su lugar de asiento".

[122] Sobre las diferentes doctrinas de la época en torno a la materia, puede verse: ZAVALA, Silvio, Filosofía de la Conquista (México, D.F., 1953).

[123] Como señala Norberto Bobbio, dos son los criterios que distinguen al buen gobierno del malo: el gobierno para el bien común y que el gobierno se ejerza de acuerdo a las leyes establecidas, sean positivas, naturales o reglas consuetudinarias. Tratándose de una monarquía, si bien el monarca es quien genera las normas positivas, igualmente se encuentra vinculado a las leyes positivas, divinas y naturales. Su vulneración transforma al monarca en tirano. BOBBIO, Norberto, ElFuturo de la Democracia (México, D.F., 2005), pp. 170 y 177.

[124] B ARRIENTOS GRANDON, Javier, La Fiscalización.., cit. (n.), p. 118.

[125] Fue incansable la lucha que, en particular, asume la Compañía de Jesús en la defensa del indígena. Su influencia permitió reglar el régimen de encomienda a través de distintas tasas. Junto con ello, frenan los intereses económicos y la crueldad de los españoles.

[126] Increíblemente, hasta el año 1976 sólo existía el Habeas Corpus como acción de tutela directa. Sin embargo, este recurso no tuvo aplicación efectiva, en especial durante el siglo XIX. Solo a partir del DL N° 1552 de 1976, que aprueba el Acta Constitucional N° 6, se crea un recurso que permite proteger los derechos de forma directa. A pesar de ello, no ampara todos los derechos consagrados in extenso en el artículo 19. Además, se encarga a la Corte Suprema la regulación del procedimiento mediante un auto acordado, cuerpo normativo que restringe la configuración constitucional de la acción.

[127] Resulta interesante mencionar que en el debate de la Asamblea General de las Naciones Unidas los días 8 y 9 de diciembre de 1948, donde se discutía la Declaración Universal, el representante de la RSS de Ucrania señaló que la Declaración contenía una serie de derechos que no podían ser exigidos, por las condiciones existentes en un gran número de países debido a su estructura económica.